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    作为客观诉讼的行政公益诉讼(一)

    林莉红 马立群

     

     

    摘要:我国目前实际发生的行政公益诉讼案件几乎都是属于自益形式的公益诉讼,他益形式的公益诉讼在我国囿于起诉资格的限制尚难以展开。借鉴域外主观诉讼与客观诉讼区分理论,可以建构我国的行政公益诉讼,并丰富我国行政诉讼类型。未来我国行政公益诉讼的设置应遵循客观诉讼的法理和精神,建立一套符合客观诉讼法理的诉讼程序,诉权设计上可以采取多元的启动模式,诉讼类型应限制为非财产给付诉讼,起诉资格应以法律有特别规定为限。

    关键词:行政诉讼 客观诉讼 公益诉讼 主观诉讼

    中图分类号:D925.3 文献标识码:A 文章编号:

     

    一、写作缘起

    我国近年来学术界对公益诉讼的研究形成为一个热点,多数学人对建立公益诉讼持肯定态度,而民间更是如火如荼地开展着公益诉讼的实践。自1996年福建市民丘建东诉福建省龙岩市邮电局案以来,律师、民间组织纷纷开始探索中国的公益诉讼之路。近年来,公益诉讼更是在全国范围内大量发生。公益诉讼案件所涉及的领域已经从起初的消费者权益保护转而向环境保护案件,以及公民权利案件和监督行政权力行使的案件。

    但是相对于媒体、民间和学者的热情,立法始终持谨慎的态度。尽管民事诉讼法、行政诉讼法修改已经被人大提上议事日程,但至今没有明显动作。2008年11月,十一届全国人大常委会五年立法规划正式出台,民事诉讼法、行政诉讼法的修改作为司法体制改革、促进司法公正的内容之一被再次列入。但到目前为止,两部诉讼法的修改尚未列入全国人大近期立法计划。学界对于两部诉讼法的修订倒是拿出了不少方案,其中也有关于公益诉讼的制度建构问题。但应当说,学者们关于诉讼法修改的方案,甚至起草的修改稿都还是理论观点的表达,实际上,在立法上,两部诉讼法的修改都还没有正式启动。

    而在理论上,近年来关于公益诉讼的研究成果虽也频频见诸期刊。但纵观这些研究成果,还是以对公益诉讼的鼓与呼比较多见。在制度设计上,多是呼吁放开公益诉讼的原告资格限制,或者授予检察机关提起公益诉讼之权。比如关于行政诉讼法修改,多个建议稿都提出由检察机关作为社会公共利益的代表提起公益诉讼。

        笔者曾经对公益诉讼的含义和范围进行研究,认为中国的学者、律师、媒体谈到公益诉讼时,对公益诉讼一词的理解有三种,即字面意义的公益诉讼、民权运动意义的公益诉讼和诉讼法意义的公益诉讼[①]。民权运动意义的公益诉讼,有自益形式、他益形式与法律援助形式之分,目前实际发生的公益诉讼案件几乎都属于自益形式,或者大多采取自益形式,来达致维护社会公共利益的结果。自益形式的公益诉讼案件的典型特征是个人受害也即群体受害,群体受害则个人亦受害,适用领域主要是消费者权益保护、环境污染、公共服务等。而某些违法行为,侵害的是全社会的公共利益,致害行为往往有直接的受益者,而没有直接的受害者,如城市规划领域行政机关违法审批行为、公有资产流失中某些机构或者组织违法失职行为、土地开发中的不合理利用、公共工程的审批招标发包等。对这样的违法行为,需要笔者所言他益形式的公益诉讼。而他益形式的公益诉讼,限于诉讼法上起诉资格的限制尚难开展。广为媒体报导,深为研究者所知的严正学诉浙江省椒江市文体局不作为案、金奎喜诉杭州市规划局违法规划案,[②]都由于提起诉讼的原告与被诉的行为或者决定没有直接利益关系,或者不被认为具有利益关系,而被法院以原告无起诉资格为由予以驳回。因此,中国公益诉讼的开展遇到诉讼法的困境,而只能选择自益的形式。

    从我国现有的立法体制来看,民事诉讼和行政诉讼的制度设计仅限于传统诉讼法意义上的“被害者诉讼”,即原告只有在个人权利和法律上的利益受到侵害时才可以启动诉讼程序。他益形式的公益诉讼属于一种新的诉讼形式,即原告起诉并非由于自己的权利或利益受到某种直接的侵害,而是为了维护客观的法律秩序或抽象的公共利益。这种公益诉讼超越了现有的诉讼法体系,其在我国的确立需要在现有体制中植入一套新的诉讼机制,而该诉讼机制是否能够有效发挥作用,除了放宽原告资格、消除起诉壁垒以外,更需要建立一套与之相协调的符合诉讼法理的诉讼程序。由于民事诉讼与行政诉讼在诉讼性质、诉讼目的、诉讼对象、诉讼程序等方面有很大的差异,因而,在他益形式的公益诉讼设计中适用不同的诉讼法理。就民事诉讼而言,大陆法系德国、日本以及我国台湾地区,他益形式的权利主张通常被作为法定诉讼担当的一种形式来探讨[③]。由于民事公益诉讼与行政公益诉讼在诉讼法理上存在差异,因而不便一并讨论,因此,本文主要围绕行政公益诉讼展开讨论。

    在大陆法系国家,根据诉讼目的的不同,行政诉讼在学理界通常被划分为主观诉讼与客观诉讼。主观诉讼旨在保护公民法律上的权利和利益,而客观诉讼旨在维护社会公共利益以及客观的法律秩序。从比较法的角度观察,大陆法系国家现行的行政诉讼制度几乎都是围绕主观诉讼来建构的,客观诉讼仅在法律有例外规定的情况下才被允许提起[④]。在大陆法系国家,较为典型的客观诉讼有德国的规范审查之诉、机构之诉、利他的团体诉讼,日本的机关诉讼和民众诉讼。在大陆法系国家,并不存在“行政公益诉讼”一词,客观诉讼事实上扮演着维护公共利益和客观法律秩序的职责。然而,并不是所有的客观诉讼类型都是围绕保护抽象的公益而建立的,其中机关诉讼、规范审查诉讼则更侧重于维护宪法体系内的权力制衡,而德国利他的团体诉讼与日本的民众诉讼,则与他益形式的公益诉讼内涵较为接近,但并不完全等同。因而,简单的将域外某种诉讼形式认定为行政公益诉讼并进行比较借鉴的研究路径并不科学,学理界应注重对域外有关行政公益保护的诉讼法理和立法技术的研究。他益形式的公益诉讼在域外是作为客观诉讼的一种形式来讨论和构建,其更注重诉讼程序的设计。在诉讼法上,主观诉讼与客观诉讼发挥着不同的诉讼功能,也适用某些不同的程序规则。因此,在对客观诉讼的相关法理和程序规则进行研究的基础上,探讨适宜我国诉讼实践的行政公益诉讼无疑具有重要的意义。

    二、客观诉讼的基础理论——以日本法为考察对象

    客观诉讼(contentieux objectif)与主观诉讼(contentieux subjectif)最早是由法国波尔多大学教授莱昂·狄骥(Duguit)创立,后经德国、日本学者借鉴在大陆法系国家诉讼法学研究中广泛使用[⑤]。但是由于各国诉讼制度产生的历史背景和诉讼体制不同,致使主观诉讼与客观诉讼的制度设计及内涵有较大的差异。大陆法系国家,德国与日本学理界是根据诉讼目的的不同来区分主观诉讼与客观诉讼,就其制度设计而言,德国、日本行政诉讼制度主要围绕主观诉讼设计,侧重于相对人权利的保护。而在法国,主观诉讼与客观诉讼是以诉讼标的性质的不同而作为划分方式,行政诉讼制度则以客观诉讼为核心建立,侧重于客观法律秩序的维护[⑥]。我国的行政诉讼制度在性质及目的上,与德国和日本法较为接近,从制度层面比较,我国学者所指的行政公益诉讼,与日本的民众诉讼最为接近;而在德国,无论是联邦和各邦都不承认民众诉讼,与行政公益诉讼最接近的是利他的团体诉讼。本文拟以日本法为背景,探讨客观诉讼的相关法理及立法技术。

    (一)主观诉讼与客观诉讼的概念

    在日本,主观诉讼与客观诉讼并非法律概念,而是学者对法定的诉讼类型进行归纳、概括的学理划分方式。《日本行政诉讼案件法》第2条规定:“本法所称的‘行政案件诉讼’,是指抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼以及机关诉讼”。日本学理界通说认为,前两种诉讼属于主观诉讼,后两种诉讼属于客观诉讼[⑦]。所谓主观诉讼,是指以保护公民个人的权利和利益为目的的诉讼;而客观诉讼则是指以维护客观的法律秩序和确保行政活动的适法性,而与原告个人的权利和利益无关的诉讼[⑧]。主观诉讼与客观诉讼的区分标准有以下几点:

    第一,诉讼目的不同。在日本,主观诉讼与客观诉讼是以诉讼目的为基准界定的学理概念,其区别主要系以 “权利利益保护”与“法律维持” 之何者为首要目的定之,前者以权利利益保护为首要目的,后者则以法规维持为首要目的[⑨]。换言之,主观诉讼是以保护公民个人的权利和利益为直接目的的诉讼,而客观诉讼则是以维护社会公共利益或客观法律秩序为直接目的的诉讼。主观诉讼与客观诉讼所保护的对象不同,适用的诉讼程序不同。需要说明的是,此处的诉讼目的是法律规范所预设的目的,而非原告起诉时的目的。因为,在主观诉讼中,原告亦有可能以维护公益和客观法律秩序为目的;同样,在客观诉讼中,原告亦有可能存在私益目的。因而,在实践中主观诉讼与客观诉讼可以通过诉讼法律规范保护的目的以及原告起诉时适用的程序来判断。

    第二,诉讼对象不同。主观诉讼的诉讼对象通常为权利主体之间存在的,因利害冲突而产生的争议。司法作为中立的裁判者,对诉讼两造当事人的权利义务予以裁判并加以确认,从而定纷止争。而在客观诉讼中,通常不存在权利义务相互对立的双方当事人,诉讼对象通常为宪法和法律特别规定的行为或事项。《日本法院法》第3条第1款规定:“法院除日本宪法有特别规定外,可裁判一切法律上的争讼,并具有其它法律特别规定的权限。”在日本,主观诉讼的对象为“法律上的争讼”,即通过法律能够解决的,权利主体相互之间存在的、具体且现实的利害冲突[⑩]。而客观诉讼的对象不属于 “法律上的争讼”,而属于法律特别规定的权限,是在法律予以承认的范围内,作为例外允许提起的诉讼。

    第三,原告资格(诉的利益)不同。在日本,主观诉讼的原告资格是以“法律上的利益”作为判断标准,诉讼当事人与诉讼对象具有法律上的利害关系是判断诉讼要件是否成立的标准之一。根据《日本行政诉讼案件法》第9条的规定,作为主观诉讼的撤销诉讼,限于就请求撤销该处分或裁决具有法律上的利益者才能提起。该法第10条则明确规定,撤销诉讼,不能以与自己法律上的利益无关的违法为由而请求撤销。而客观诉讼的原告资格在于单行法律的特别规定赋予,并不以“法律上的利益”为判断标准[11]。通常情况下,客观诉讼是以与自己的法律利益无关的某种资格进行的诉讼。例如,根据《日本行政诉讼案件法》第5条和第6条的规定,民众诉讼是“以选举人资格或者其它无关自己法律上利益之资格”,而机关诉讼则是“国家或公共团体的机关相互之间”提起的诉讼[12]。在民众诉讼中,违法行政行为侵犯的对象是公共利益和客观的法律秩序,对于普通公民通常只有不利影响,而无直接利益上的损失。

    第四,判决的效力范围不同。在主观诉讼中,诉讼标的通常根据当时人的诉讼请求来确定,在诉讼程序中当事人对诉讼标的享有一定的处分权,且判决效力通常只对案件争议中的诉讼当事人具有拘束力,即既判力的主观范围仅限于诉讼当事人。而客观诉讼由于涉及到公共利益因素的考量,在程序上尽可能限制当事人对诉讼标的的处分权能,诉讼判决通常产生裁判外效力。例如,根据日本地方自治法第242条之2第4款的规定,同一地方公共团体的住民,对他人已经起诉的事项,不得另行起诉,且法院判决的效力同时及于当事人以外的住民。同时,判决对地方公共团体的相关机关及公职人员也具有拘束力。

    (二)客观诉讼在日本的制度实践

    1.客观诉讼的性质

    在日本,客观诉讼是作为立法政策,为了维护客观的法律秩序或者保护公共利益而利用行政诉讼途径的特殊诉讼形式[13]。二战后,日本宪法取消了有关行政法院的规定,无论民事案件还是行政案件,一律由普通法院审理,行政案件的审理方式由行政型模式(法国型)转向司法型(英美型)模式[14]。日本的违宪审查制度仿照美国引进,属于由普通法院实施的附随性违宪审查类型,而客观诉讼是落实违宪审查制度的重要方式之一。“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面,还体现在促进法之目标的实现这一积极方面。”[15]客观诉讼在实践的宪法裁判中,像在住民诉讼,或者选举无效诉讼中之违宪审查,发挥着积极重要的功能[16]

    客观诉讼是否属于法院裁判权的范围,在日本学理界备受争议。《日本法院法》第3条第1款规定:“法院除日本宪法有特别规定外,可裁判一切法律上的争讼,并具有其它法律特别规定的权限。”而客观诉讼的诉讼对象并非《日本法院法》第3条规定的“法律上的争讼”,例如,行政机关相互间的权限纠纷是行政内部的纠纷,本来是应该由行政内部解决的问题,而民众诉讼与公民个人的权利利益无关,完全是以矫正行政的违法行为为目的的,因此都不属于“法律上的争讼”。因此,这些诉讼,并不当然地归属于法院管辖,只是在从政策角度分析,由司法权来解决更为合理、更为妥当时,在有法律予以承认的范围内,才例外地允许提起诉讼[17]

    2.日本客观诉讼的立法

    第一,在《行政案件诉讼法》中确立客观诉讼的原则性依据。《日本行政案件诉讼法》颁布于1962年5月16日(昭和37年5月16日法律第139号),并于2004年6月9日(平成16年6月9日法律第83号)进行了修订。日本现行的行政诉讼制度是围绕主观诉讼来建构的,其核心目的和功能在于救济私人的权利和利益。行政案件诉讼,特别是其中的抗告诉讼,是以对违法的公权力的行使进行私人的权利、利益的救济为目的的[18]。这种围绕抗告诉讼与当事人诉讼来建构的行政诉讼制度,立法对其相关诉讼程序进行了完整而细致的设计。而作为客观诉讼的民众诉讼与机关诉讼,行政案件诉讼法仅作出了原则性规定。首先,行政案件诉讼法在总则部分第5条、第6条对民众诉讼与机关诉讼两种类型的概念进行了界定。其次,在第四章专章规定了民众诉讼与客观诉讼的范围和程序。该法第四章共有两个条文,其中第42条对起诉资格作出了概括性规定[19],第43条作为准用性规范对两类诉讼的适用程序进行了规定[20]。在日本,虽然《行政诉讼案件法》对民众诉讼和机关诉讼审理程序作了统一规定,即客观诉讼准用撤销诉讼与当事人诉讼的规定,但是并没有对客观诉讼作出特别的不同程序规定。这也反映了客观诉讼在行政诉讼类型结构中的特殊地位。

    第二,在单行法律中设立专门条款,规定客观诉讼的具体依据。日本行政案件诉讼法对客观诉讼的规定具有概括性和前瞻性,客观诉讼的审查诉讼对象主要由具体的单行法律来规定。从日本现今的法制来看,“单行法律特别规定”的民众诉讼与机关诉讼并不多见。根据现有法律的规定,日本民众诉讼主要有《公职选举法》规定的选举诉讼(第203条、第204条)与当选诉讼(第207条、第208条),以及《地方自治法》规定的住民诉讼(第242条之2第1款)。机关诉讼如地方自治法第176条规定的地方公共团体得长官与议会的纠纷,第146条规定的主任大臣与都道府县知事的纠纷,都道府县知事与市町村长的纠纷(职务执行命令诉讼)。

    第三,各项单行法律中设定客观诉讼的相关程序规定,具体落实客观诉讼制度。以住民诉讼为例[21],根据《地方自治法》第242条之2第1款的规定,日本的诉讼制度采取“监查请求前置主义”,即地方公共团体的住民对诉讼对象提起诉讼之前,必须在该行为发生之日或者结束之日起1年内向地方监查委员会提出监查请求,未经监查请求程序,不得直接提起住民诉讼。同时,该项对住民诉讼的诉讼对象和诉讼请求作出了规定[22]。第242条之2第2款、第3款对四类诉讼对项的起诉期间作出了规定,即起诉期限为30日,且该期限为不变期间。第242条之3对4号请求——损害赔偿代位请求的相关程序作出了规定。在日本,虽然《行政诉讼案件法》对客观诉讼的审理程序作了统一规定,但是基本上属于准用性法律规范,具体的诉讼程序则是在单行法律中根据该类诉讼的特点而分别规定的。

    三、主客观诉讼理论对我国行政公益诉讼建构的意义

    虽然我国行政诉讼法将监督行政机关依法行使职权作为立法目的之一,但是,现有的监督是以行政相对人权益受到侵害为前提的,这种监督属于间接的、宏观性的监督。在行政行为侵害公共利益且无直接受害人的情况下,普通公民囿于起诉壁垒的限制而无法提起行政诉讼。虽然学界及实务界对行政公益诉讼具有不同层面的理解,但是,从制度构建的角度来讲,一般认为“公益诉讼是指公民为维护公益,就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项,对行政机关的违法行为提起的诉讼。”[23]在具体的制度设计中,如何以及在何种程度在现有的行政诉讼体制中植入行政公益诉讼以及设计其程序规则,则有赖于该类诉讼所依据的诉讼法理。笔者认为,主客观诉讼理论对于我国行政诉讼制度建构和发展具有重要意义。

    (一)运用客观诉讼理论建构我国的行政公益诉讼

    我国现阶段实际成立的公益诉讼都是采取“以自益为形式、以公益为目的”的形式,亦即通过变通诉讼形式或精心设计诉讼策略,通过受害者个人提起的,但旨在维护社会公共利益的诉讼。但是,自益形式的公益诉讼属于主观诉讼,在运行中适用主观诉讼的程序规则,在实现公共利益方面有着明显的缺陷,比如判决结果局限于个案,诉讼效果上很大程度依赖被告纠正错误的自觉性等。而他益形式的公益诉讼属于客观诉讼,通常情况下原告与诉讼对象不存在法律上的利害关系,原告资格的享有在于法律的特别规定。由于诉讼功能的不同,在诉讼活动中适用与主观诉讼不同的诉讼程序规则。作为客观诉讼的行政公益诉讼,具有重要的诉讼法意义,是最狭义的行政公益诉讼。此类公益诉讼,具有以下特征:第一,不要求原告与被诉的行为之间具有法律上的利害关系;第二,诉讼目的旨在维护社会公共利益;第三,诉讼对象是行政机关行使公权力的行为,包括具体行政行为、行政立法行为及行政事实行为等。因而,在诉讼法上将作为客观诉讼的公益诉讼进行单独的规定,对于明确我国公益诉讼的范围和类型,丰富公益诉讼的种类,具有重要意义。未来我国行政公益诉讼的设置应遵循客观诉讼的法理和精神,建立一套符合客观诉讼法理的诉讼程序。

    (二)明确行政公益诉讼在我国行政诉讼体系中的地位

    我国目前的行政诉讼,是以保护行政相对人权利的撤销诉讼为中心建立起来的。我国行政诉讼法是以保护相对人的权利为主轴而建构的诉讼体系。虽然《行政诉讼法》第一条明确规定维护和监督行政机关依法行使职权是行政诉讼法的立法目的之一,但是现有体系中的监督功能是通过公民提起主观诉讼而产生的宏观上的作用,行政诉讼法本身并没有设立直接以维护公共利益和客观法律秩序为目的的诉讼制度。我国现有的行政诉讼程序都是围绕主观诉讼来设计的,可以说,客观诉讼超越现有的行政诉讼体系。在我国现有的诉讼体制内,只有作为主观诉讼的自益形式的公益诉讼存在运行的空间。在自益形式的公益诉讼中,由于被诉的具体行政行为不仅侵犯了原告私人的利益,而且损害了社会公共利益,在此情形下,只需要诉诸传统的诉讼手段即可处理。因此,在我国目前的行政诉讼法体系中,只存在自益形式的公益诉讼,而他益形式的公益诉讼依然被排除在行政诉讼法之外。

    (三)丰富我国行政诉讼的诉讼类型

    客观诉讼的缺位,是我国行政诉讼制度的不足。正如我国有学者所言,“完整的行政诉讼制度,既应当有对公民、法人和其它组织合法权益的救济,也应当有对国家和公共利益的保护,这在理论上表现为行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的统一体。建立以保护国家和公共利益为宗旨的客观诉讼制度,是从制度上改进、发展和完善我国行政诉讼法律制度的一个基本方向。”[24]我国目前的行政诉讼属于主观诉讼制度,其核心功能在于保障公民的合法权益。

    但是我国现有的行政诉讼制度对公民权利的保护依然存在缺陷,大量侵犯相对人权益的案件依然被排除在司法救济的大门之外。未来行政诉讼法修改中,应以完善和强化权利救济这一核心功能为目标,为公民提供具有实效性的、完整的、无漏洞的权利救济制度。而作为客观诉讼的行政公益诉讼,则旨在借助检察机关、公民及社会团体的力量来监督行政权的合法行使。客观诉讼的范围取决于一国宪法体系内对行政事项监督权的分配,行政公益诉讼在我国的确立,需要权衡不同权力主体之间的监督权限。笔者认为,作为一种例外的、特殊的行政诉讼形式,行政公益诉讼制度应在理论完善与实践实验的基础上运用客观诉讼的法理审慎而有限度地确立。

    四、我国行政公益诉讼的启动模式及类型构造

    (一)行政公益诉讼的启动模式

    “无诉则无审判”,任何诉讼活动的开启需要有适格的原告提起诉讼为前提,法院不能依职权主动启动诉讼程序。公益诉讼采取何种启动方式,关系到公益诉讼起诉权的分配和诉讼管道的宽窄,也关系到社会公共利益遭到侵害时能否得到充分的司法救济[1]。目前,对行政公益诉讼的启动模式,行政诉讼学界存在以下几种观点:

    1.关于一元启动模式。一元启动模式,即行政公诉,意指赋予检察机关行政公诉权提起行政公益诉讼。在讨论公益诉讼的过程中,特别是在诉讼法学界讨论他益形式的公益诉讼的困境以及如何构建我国的公益诉讼机制时,人民检察院在公益诉讼中可能的作用被人们屡屡提起。近年来,理论界和实务部门有不少学者提出应当由检察机关作为公共利益的代表人提起公益诉讼。实践中,虽然法律上尚缺乏相关规定,但检察机关在一些关乎国家、社会、集体利益的案件中提起或参与诉讼的事例也时有报导。[2]从诉讼技术上讲,检察机关对行政公益诉讼的发动可以有两种途径,第一,根据公民的起诉请求而发动;第二,直接依职权主动向法院提起诉讼。检察机关作为法律监督机关,有权对行政行为进行监督,但是如果检察机关对行政诉讼干预过多,则会影响行政自治原则。笔者认为,检察机关提起行政公益诉讼的范围应限定于国有资产流失等侵害国家利益的领域。在行政诉讼法修改中可以对检察机关的诉权和诉讼程序作出概括性规定,在相关单行实体法修改中确立具体的范围。

    2.关于二元启动模式。二元启动模式,即享有行政公益诉讼起诉权的除了检察机关外,还包括社会团体。赋予公益团体起诉资格是大陆法系国家较为普遍的立法方式,如德国联邦环境保护法规明文规定了利他的团体诉讼,由符合法定要件的环境保护团体,为了维护公益而提起诉讼,其目的在于修正违法的环境行政行为。近年来,随着我国经济社会的发展,民间组织在社会管理与公共服务中发挥着不可替代的重要作用。在环境保护领域、消费者权利保护领域,民间社会团体在不断尝试提起公益诉讼,并取得一定的效果。例如,2009年7月28日,贵州清镇市人民法院正式受理中华环保联合会起诉清镇市国土资源管理局环保行政管理一案。这是我国首例由民间环保社团组织作为公益诉讼人状告地方政府部门的环境公益行政诉讼[3]。笔者认为,为了防止法人和社会团体包揽诉讼牟利,赋予行政公益诉权的应仅限于公益法人和公益团体,其判断标准应以公司章程的范围及登记内容为判断标准。但是,立法中设置团体诉讼的前提在于一个国家有较为发达的民间组织和健全的管理制度,因此,在我国仅有团体诉讼是不够的。

    3.关于三元启动模式。三元启动模式,即行政公益起诉权除了赋予检察机关、社会团体以外,还应赋予公民。笔者认为,即使立法规定检察机关作为公共利益的代表者和维护者有权提起公益诉讼,也要考虑赋予普通民众提起公益诉讼的权利。这是因为,第一,检察机关作为国家机关,本身也是可能滥用权力和懈怠职守的,正如我们说行政机关是公共利益的代表者和维护者,但他们同样可能滥用权力和懈怠职守一样。第二,检察机关作为国家机关,天然地会更多考虑国家利益,而在某些情况下,国家利益与社会公共利益并不一致。目前实践中检察机关提起公益诉讼,关注的往往是国有资产流失等问题,这类诉讼虽然也关涉公共利益,但其中公民权利保护的意义却较微弱。第三,就中国目前的情况来说,在变革的局势和多元化的时代背景下,相比较保守的检察机关,普通民众对于维护自身权益的强烈愿望,某些社会精英所具有的敏锐观察力和社会正义感,使得他们更可能站在维护社会公共利益行动的第一线。对于负有社会正义感和责任心的公民来说,正如笔者在几年前就发出过的感慨和呼吁:“把权力监督机制的启动权赋予他们比赋予那些手握权力而无关自身痛痒的专门机关将更有实效。”[4]笔者认为,三元启动模式比较符合我国的实际情况,在我国的国家权力分工体系下,如果说检察机关具有内在的监督权而应享有诉权外,赋予公民和特定的社会团体公益诉讼诉权,则是扩大民主参与,通过权利制约和监督权力的有效途径。

    (二)行政公益诉讼的类型构造

    1.行政公益诉讼应为他益型公益诉讼

    纵使不同类型的行政诉讼都可以产生公益诉讼的效果,但是,从诉讼法的角度来讲,行政诉讼法中确立的公益诉讼应为他益型公益诉讼。作为主观诉讼的自益型公益诉讼是被现有体制所容纳的诉讼形式,放宽原告资格的范围,使主观诉讼客观化是大陆法系国家行政诉讼发展的一个趋势。就中国目前的情况来说,在立法中通过放松原告起诉资格,适度扩张判决的效力范围,从而使更多的行政纠纷通过诉讼程序来解决,达到监督行政权合法行使的目的。当事人提起行政诉讼,如果并没有超越主观权利保护的界限,在可能的范围内允许主观诉讼客观化,如法院在司法解释的权限范围内将主观诉讼客观化,是较为可行的作法。我国最高人民法院2000年颁布的司法解释就在这方面作出了积极的尝试。但是主观诉讼客观化与客观诉讼并不能等同,在诉讼法学上依然存在区分的必要。以保护主观权利为主要目的诉讼形式,其客观化的程度必然有其界限和局限性,如果对此类诉讼的客观化缺乏必要的限制,则会背离行政诉讼核心的立法目的。未来在行政诉讼法修改中,应单独设置作为客观诉讼的公益诉讼类型,并根据客观诉讼的法理设计相应的诉讼程序。

    2.行政公益诉讼应限定为非财产给付诉讼

    诉讼类型是原告得通过诉讼提出的实体权利保护请求的种类(诉的种类),或者说,法院可能作出的实体判决的种类(判的种类)[5]。根据诉讼法理,诉讼种类是根据诉讼请求和判决内容对诉进行的分类。民事诉讼中将诉讼类型划分为给付诉讼、形成诉讼和确认诉讼。我国行政诉讼法中尚无诉讼类型的划分,近年来不少学者借鉴德国和我国台湾地区行政诉讼法的规定,提出诉讼类型应当划分为撤销诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼和确认诉讼[6]。其中,撤销诉讼可归类于形成诉讼,课予义务诉讼、一般给付诉讼归类于给付诉讼。在德国及我国台湾地区,给付诉讼有广义和狭义之分。广义的给付诉讼包括课予义务诉讼和一般给付诉讼,而狭义的给付诉讼仅指一般给付诉讼,即请求法院判令行政机关做出行政处分以外的给付行为(通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为)。从给付诉讼的对象来划分,给付诉讼包括财产给付诉讼和非财产给付诉讼两类,其中财产包括金钱给付和物之给付,非财产给付诉讼主要是以行为为内容的给付,包括作为和不作为。由于我国目前立法中尚未明确规定具体的诉讼类型,理论界也未对诉讼类型的种类达成一致见解。因此,在理论研究中,有关行政公益诉讼类型的探讨以诉讼对象来划分较为科学。笔者认为,行政公益诉讼在我国尚处于初步建立和试验阶段,其诉讼类型应限定为非财产给付诉讼。理由如下:

    第一,从客观诉讼的法理观察。从诉讼法理来讲,主观诉讼与客观诉讼的界限应取决于保护对象的内容与性质,如果属于人身权、财产权等可以还原为个人利益诉讼,则可归于主观诉讼而解决。而客观诉讼是以维护公共利益和客观法律秩序为目的取向所设计的制度,与传统“被害者诉讼”不同的是,原告与诉讼对象之间通常不存在法律上的利害关系。从本质上讲,客观诉讼是一种不具有权利归属性的诉讼形式。而财产给付诉讼是以财产和物的给付为内容,通过诉讼程序以解决财产的权利归属为目的。财产上的给付诉讼,以当事人享有财产给付请求权为前提。台湾学者将财产上给付诉讼中的请求权分为三类,即金钱给付请求权、公法上的结果除去请求权、及国家赔偿[7]。与民事诉讼相似,在行政诉讼中给付诉讼是一种较为典型的主观诉讼, 以当事人存在实体法上的权利义务关系为获得胜诉判决的前提。因此,有关财产权益的纠纷应通过主观诉讼的途径来寻求救济,如果当事人通过公益诉讼获得财产利益则有悖于客观诉讼的精神。

    第二,从行政公益诉讼的特质观察。民事公益诉讼与行政公益诉讼的理论基础不同,比较域外的立法例不难发现,民事公益诉讼通常是针对无受害人起诉或针对多数受害人的诉讼问题而设计的制度。民事公益诉讼的原告资格在诉讼法理上是通过“第三人诉讼担当理论”来建构的。因此,笔者认为,在民事公益诉讼中只存在诉讼担当制度,而无真正的客观诉讼。因为,无论原告主张被告负有何种义务,都必定有相应的权利存在,不同之处只在于该权利在诉讼上由谁来主张而已。

    与民事权利不同的是,在行政法上,即使法律规定了行政主体的行为义务,但并不必然相应使相对人因此获得一个可以向该机关请求履行义务的权利。在行政法中,存在完全不直接损害公民权利的违法行政行为,因此需要设立客观诉讼来弥补行政诉讼在维护公共利益和客观法律秩序上的不足。行政公益诉讼是借助第三方力量启动诉讼程序,通过司法机关监督行政行为合法性的制度,其主要目的在于落实法治行政原则,而不在于救济权利和确定权利的归属性。至于因行政机关违法行为导致国家或社会财产损失等情况,在行政公益诉讼中,原告应以负有责任的行政机关为被告,提起撤销诉讼或履行诉讼,要求其履行保护该财产的义务。

    第三,从域外的立法例观察。在大陆法系国家,较为典型的行政公益诉讼有日本的民众诉讼和德国的利他的团体诉讼。在德国,利他的团体诉讼系指团体并非为维护自己或他人之权利而进行诉讼,而是由于行政机关违法规而行为、不行为,其为维护公益(客观秩序之遵守,亦即合法性之控制)所进行之诉讼。此种诉讼所维护者,完全系公共利益,而与私人权益无关,具有所谓之指责功能[8]。在德国,利他的团体诉讼最早规定于民事诉讼法中,后被导入行政诉讼制度中适用。在民事诉讼中,利他的团体诉讼,原告起诉的请求权受到一定的限制,仅以法律明文规定为限,就目前的立法来看,原告仅得提起不作为请求权诉讼,而不包括损害赔偿诉讼[9]。而在行政诉讼中,利他的团体诉讼应提起何种诉讼请求,立法中并没有明确规定。理论界的观点认为原告可以提起撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼,至于原告能否提起一般的给付诉讼,学者见解莫衷一是[10]。在德国,一般给付之诉通常包括财产性给付与非公权力行为的非财产性给付行为[11]。非财产性给付行为,如事实行为,属于利他的团体诉讼中的诉讼对象,例如,请求原告请求行政机关将不明船舶所排放污染海洋的油污、垃圾等进行清除等。至于一般给付诉讼中的财产性给付诉讼,比照民事诉讼法的规定及客观诉讼的法理应属于被禁止之列。

    在日本,根据《日本地方自治法》242条之2第1款的规定,住民诉讼中,原告有权提起以下四类诉讼请求[12]:(1)请求停止该行政机关或职员的全部或一部分行为;(2)请求撤销违法的行政处分或确认无效;(3)请求确认行政机关或职员玩忽职守事实的违法性;(4)请求判令普通地方公共团体的执行机关向有违法行为的职员提起损害赔偿或不当得利返还请求。可见,在日本住民诉讼中,原告通常可以提起停止诉讼、撤销诉讼、确认诉讼及课予义务诉讼。比较特殊的是第四类请求,在2003年《日本地方自治法》修正之前,该法规定自治体执行机关的有关责任者或者工作人员违法造成他人损害,自治体依照国家赔偿法已经作出赔偿之后,住民可以直接以违法责任人或取得不当利益的人为被告提起诉讼[13]。而2003年《日本地方自治法》修正了该项的适用程序,规定住民诉讼的原告应以该地方公共团体的执行机关作为被告提起诉讼,要求地方公共团体的执行机关追究责任人的赔偿责任;如果在诉讼中法院作出责令损害赔偿或不当得利返还的判决时,地方公共团体首长必须对相关责任人作出60日以内支付损害赔偿金或不当得利返还金的请求[14]。住民诉讼中虽然规定了赔偿及财产返还请求权,但是从诉讼程序而言,该项请求权是通过履行诉讼来实现的。

    立法中对公益诉讼的诉讼请求进行限制,是世界范围内的普遍做法。例如,印度尼西亚1997年第23号法令第38条规定,鉴于按照合作模式执行环境管理的环境组织有权为了保护环境而提出诉讼;环境保护组织在此类诉讼中提出的诉讼请求不得有赔偿性质的事项,但诉讼程序中真实开销或费用(实付开支)除外;起诉诉讼的环保组织应该是法律实体或基金会,并于组织章程中明确规定其旨在保护环境,且依组织章程活动[15]

    需要说明的是,诉讼是一项有成本的活动,原告在诉讼中需要付出相应的成本。原告在诉讼中提起的诉讼费用支付请求,应该说也是以财产支付为目的的。笔者在文中提到的财产给付诉讼中,不包括针对诉讼费用的给付请求。因为,诉讼费用是原告在行政公益诉讼程序中支出的必要成本,原告并不会因该项请求而获益。



    [1] 赵许明:《公益诉讼模式比较与选择》,载《比较法研究》2003年第2期,第68页。

    [2] 胡晓光、向永:《四川阆中:检察院提起环境公益诉讼胜诉》,《检察日报》2003年12月19日;又如广受媒体报导的南阳市检察院诉方城县独树镇工商所国有资产流失案,2007年12月3日方城县法院作出一审判决,认为“原告依法实施法律监督,为维护国有资产不受侵犯的起诉行为是正确的”,并判决“二被告买卖契约无效”。

    [3] 郄建荣:《社团环境公益行政诉讼第一案立案》,法制日报,2009年7月29日,第006版;刘长:《首例环保公益行政诉讼破冰背后》,民主与法制时报,2009年8月10日,第A04版。该案经过半个小时庭审,原告方撤诉,法院宣布结案——被告方清镇市国土资源局,在开庭前已作出决定,收回此案争议土地的国有土地使用权,全国首例由社团发起的环境公益行政诉讼案就此落下帷幕。

    [4] 林莉红:《一个神圣的字眼——监督权力的权利》,载《法学评论》2001年第3期,第58页。

    [5] 赵清林:《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版,第26页。

    [6] 赵清林:《行政诉讼类型研究》,法律出版社2008年版;章志远:《行政诉讼类型构造研究》,法律出版社2007年版。

    [7] 陈清秀著:《行政诉讼法》,元照出版有限公司2009年版,第174-180页。

    [8] 张文郁著:《权利与救济》(二),元照出版2008年版,第221页。

    [9] 彭凤至:《论行政诉讼中之团体诉讼——兼论行政诉讼法第三十五条之再修正》,载《当代公法新论——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》(下),台湾元照出版公司2002年版,第104页。

    [10] 詹凯杰:《论行政诉讼法上之团体诉讼 》,国立中正大学法理学研究所硕士论文,2007年,第113页。

    [11] 陈清秀著:《行政诉讼法》,翰芦图书出版有限公司2001年版,第131页。

    [12] 奥田昌道、新堂幸司等編集:《岩波判例基本六法》,岩波書店2007年版,第224、225页。

    [13] 兼子仁著:《行政法学》,岩波書店1997年版,第267、268页。

    [14]《地方自治法》第242条之2第1款第4项,243条之3。

    [15] 黄启辉:《印度尼西亚公益诉讼考察报告》,“亚洲国家公益诉讼的理论与实践”会议论文,2009年10月。


    转自:发表于《行政法学研究》2011年第4期