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    传统与现代

    林莉红

     

    作者说明:2008年8月至2009年1月期间,作者和她的研究团队一起访问了六个亚洲国家,考察这些国家公益诉讼的立法和实践。回来后大家分别撰写了考察报告。六个国家的考察报告将汇集成书出版。这是为书稿写作的序言。

     

    2008年8月8日,我们一行七人,从武汉出发,经香港转机后,于傍晚时分抵达菲律宾第二大城市宿务,开始了我们亚洲国家公益诉讼考察之旅。放下行李第一件事,自然是打开电视,收看举世瞩目的奥运会开幕式。几乎所有的人都在关心,北京举办的这个盛会,将如何以现代的方式,展示中国悠久的文明和神韵;又如何表现古老的中国在新的时代所具有的热情、开放、和谐与发展。

    在接下来的日子里,我们马不停蹄地去到菲律宾、印度尼西亚、日本和韩国。在这些国家的首都和其他地方,我们访问了法院、大学、律所和民间机构,与法官、律师、学者等进行广泛的交谈、交流。每天的日程都安排得满满当当,直到8月最后一天的晚上回到武汉。以后,在08年的10月和09年的1月,我们又分别访问了印度和马来西亚。

    印象很深的一个场景是在印度尼西亚万隆附近的一个小村庄。我们席地盘腿坐在村里的小办公室里,听当地村民介绍他们自己如何组织起来,与污染农田的工厂谈判,了解印度尼西亚社区法律援助协会在支持村民自我赋权中取得的成就。屋外是汽车开过后扬起漫天灰尘的碎石路、收割过的稻田,好奇地打量我们的孩子,还有啄食的小鸡。屋内,我们坐在传统图案的地毯上听着村民的介绍,陪同我们来访的社区法律援助协会的Dhoho A.Sastro先生拿出笔记本电脑和投影仪展示污染、培训等情况,我甚至发现他电脑里用的操作程序是微软最新的Vista。当投影仪射出的图像打在斑驳的墙上时,我脑海里出现这个题目——“传统与现代”。

    亚洲国家的访问,处处可以看到传统与现代的对比。在宿务,Shopping Mall与街边小店并存,在现代化巨型购物中心里,摆满贴着我们熟悉商标的商品,信用卡通行无阻,你可以一点也分辨不出这是在哪个国家。而在不远处,就是具有传奇色彩的“麦哲伦十字架”和建于16世纪的圣婴大教堂。在马尼拉,装饰现代的中央政府机关办公楼与拥挤的贫民窟一墙之隔。在雅加达,穆斯林礼拜的召集声响彻在车水马龙的街区,现代化豪华酒店外面宽敞但却没有人行横道的大道上,人们小心地躲过车流快速穿过。尽管高楼大厦林立,地铁四通八达,但东京和汉城的日式、韩式餐馆大多还需盘腿而坐。在日本东京,我们每天一溜小跑地跟着来自Human Rights Now的志愿者、北海道合同律师事务所的芝池俊辉先生穿梭于地铁、街道和大楼之间,访问律师、法官和学者,体会到东京的繁忙与紧张。在人流如海的东京地铁站,还缺乏足够心理准备的我们,第一天早上就差点走失了一位忙于拍照的同事。而在北海道的小镇留边等待上午11点的火车去扎幌时,整个镇上似乎只有我们一行人,那里的宁静与人烟稀少也同样令我感慨。

    从亚洲四国访问回来的第五天,9月5号,我们武汉大学社会弱者权利保护中心代理的徐建国诉黄州市交通局政府信息公开案在湖北省黄州市人民法院开庭(这个案子后来入选由人民网、新华网、央视网、中国法院网联合主办的,首次由网友投票评选出来的2008年中国十大案件)。我和原告徐建国律师,以及中心的同事万洪、志愿者小平一早赶到黄州,参加开庭。由于黄州市法院新的大楼里缺乏大法庭,考虑到旁听人员较多,法院安排庭审在黄州市人民法院旧址的大法庭举行。这个法庭是建于1987年的一栋独立建筑,已经显现出年久失修的样子,窗户透风,庭审时常可听见窗外的狗叫声和人们的吆喝声。可是,就在这个老式破旧的建筑里,却有无线信号的屏蔽设备,开庭时手机和电脑无线网络都不可用。黄州是历史文化名城,又是革命老区。我坐在法庭的长条椅上,一边听着开庭,一边在想,在黄州的这样一个法庭里,一个普通的老百姓与政府机关对簿公堂,辩论政府信息公开的时髦话题,这在由今天上溯至几千年的中国历史长河的任何阶段都不可想象的事情发生在我们的面前。“传统与现代”这个主题,再次浮现在我的脑海。

     

     

    这是一个全球化的时代。今天,很少有人打开个人电脑时,不见到那个绚丽闪出的著名的“窗户”。全世界大城市的街头都有Nike、Benz、Samsung的广告,机场的免税点都出售Dior、Gucci,可口可乐差不多在地球上任何角落都能找到,而麦当劳和星巴克似乎同样受到西方与东方的孩子以及年轻人的喜爱。中国汶川发生地震以后,地球那边的人们和我们几乎同时知道。金融危机和流感一样,一旦爆发,就可能“席卷全球”。虽然过去了十多年,但我至今印象深刻的一个镜头是,1996年在香港掀起保卫钓鱼岛运动,当组织者举起拳头高呼抵制日货时,摄影师的特写让观众注意到他肩上斜背着的照相机的带子上清晰地印着“Sony”。

    当时光进入21世纪,几乎所有的亚洲国家,都在传统与现代之间辗转、徘徊,寻找共鸣。一个简单的道理,我们既要接受现代文明与进步,又会保留传统的文化;既要享受现代科技带来的效率、便捷,也会不自觉地保留习惯的生活方式。面对现代化这样一个全球范围的巨大的社会变迁,当我们往前加速奔跑的时候,需时时停下来反思,在全球化的浪潮中,如何与时俱进而又独善其身?都说和平与发展是当今的时代主题,第三世界国家如何发展?后发国家怎样在经济上赶超发达国家的同时,保持政治的独立、文化的独特? 又如何在摒弃糟粕的同时发展自己的文化?或者说在保持自己传统的同时吸收先进文明与理念?

    而且,什么是传统?什么又是现代? 10月访问印度时,我在思考,对印度来说,是古印度以《摩奴法典》为代表的印度教法是传统,还是16世纪莫卧儿王朝统治时的伊斯兰教法是传统,抑或19世纪从英国植入的普通法系统是印度法律的传统?当今的印度,面对国际化和多元化的趋势,法律又是如何应对?而今年1月对马来西亚的访问,我也在探询,作为地处古代先进国家之间,深受中国、印度、伊斯兰文化影响,而又饱受外来殖民入侵的国家马来西亚,什么又是它的法律传统?1957年马来西亚独立前的英国法律,对它来说,究竟是属于传统还是现代?日本在受到中华法系法律文化深刻影响的同时,在明治维新之后引进大陆法系德国的法律体系,第二次世界大战后又受到美国法律的影响,什么是它的传统,什么又是它的现代?韩国法律的发展具有和日本相同的轨迹,现当代则还有明显的学习日本法律的倾向。全球化所带来的对共同法律规则的要求究竟对他们的法律制度产生怎样的影响?在各国纷纷进行法律改革的同时,必然遇到的问题是,如何建立有自己特色的现代法律体系?

    其实,传统和现代之间从来就不存在绝然的隔绝与对应,任何一个国家,一种文化,如果仔细考察它的历史,都会发现它一直就存在于传统与现代的融合之间,存在于保留传统、发扬文化与接受先进文明之间,否则它可能无法生存和发展。正如人不能两次踏入同一条河流,我们每天都在接纳现代,延续传统。

     

     

    公益诉讼是一个现代的话题,是伴随二战以后各国民权运动的开展,在国际人权运动的推动下兴起的。虽然公益诉讼作为一个概念发端于美国,但亚洲国家在探索自己发展道路与解决转型时期问题时也多有尝试。通过公益诉讼,人们暴露转型时期的社会问题,揭示矛盾真相,推动法律改革,促进社会变迁。透过日常的诉讼程序,公益诉讼以和平的方式促进着民主、人权、平等理念的实现。从某种角度说,公益诉讼连续传统与现代,承载化解社会转型时期利益冲突,引导观念变革的重任。只是,这个重任,不是被赋予的,而是各国人民在自己的发展道路上自发创造、自然形成的。同时,从普通公众参与国家和社会事务管理的角度,公益诉讼也是公民社会兴起和日渐独立的标志,而这也正是社会现代化的内容之一。

    与经济较为发达的欧美国家不同,亚洲国家的经济发展水平相近,具有近似的社会环境、历史背景和文化传统。历史上,各个国家彼此之间多有联系,中华文化对南亚、东亚等国文明的形成也不乏影响。而在当今,亚洲国家也面临着许多共同的问题,如贫困、人口、环境、发展等。同时,每个国家的人民又都还有着自己特殊的问题。这些问题产生于各自国家深刻的社会背景之下,体现着社会转型与发展时期的利益冲突,交织着传统与现代的理念碰撞。菲律宾的民间组织致力于法律援助、失踪者保护,印度尼西亚的民间组织热衷于对草根民众的赋权教育和推动,日本的公益律师孜孜追求的是环境、药害、消费者权益保护以及因战争等历史原因形成的弱势群体的权益保护等问题的解决,而韩国伴随着民主化运动兴起的人权运动中,公益律师们对劳工权益保护、消除歧视、环境保护充满兴趣和热情。正因为如此,各国蓬勃兴起方兴未艾的公益诉讼与公益法运动表现出不同的重点和方式。马来西亚以白沙罗华文小学保校运动为典型,采取的是游说、宣传等政治上的方式,运用政治手段,借助社会力量,充分利用媒体,来推动问题的解决。印度在法官的积极能动之下,发展出独具特色的公益诉讼,从某种程度上推动了法律的发展。印度尼西亚充分调动草根阶层自己的热情和力量,进行公益维权。总之,在技术上,公益维权人士采取了多种多样的方式。包括法律上的方式,如诉讼,也包括政治上的方式,如游说、宣传、媒体等。无论采取何种方式,都体现国家与社会、官方与民间的互动与博弈。可以说,方式的采取,是公益维权人士探寻官方底线的结果。这个底线包括法律的明确或不明确的规定,也包括政治上的容许程度。不同的国家,政府的底线是不一样的。公益维权人士一个共同的特点是以和平的、非暴力、非革命的方式维护社会弱者的权利。他们不参与政治,不谋求政治发展,而试图通过现有的法律制度与诉讼程序挑战各种不合理的制度,揭示社会问题,谋求问题的解决和弱势人群权益的维护。

    所有这些,在让我们了解不同的国家在全球化与国际化的时代背景下公民参与的多样性和广泛性的同时,也向我们展示,一个活跃的公民社会对民主兴旺、法制发展和社会进步所可能发挥的极其巨大的作用。

     

     

    中国是一个在当今世界具有举足轻重作用的发展中的大国,而又处在社会转型时期。这种转型不可能一蹴而就,而是有一个持续地实现社会系统结构乃至各方面社会制度现代化的过程。在这个过程中,利益冲突不可避免。如何解决利益冲突与协调社会矛盾?以何种方式实现国家和社会的互动?选择何种路径实现现代化?在对这些极其复杂而难有答案的问题的追问中,我们需要探寻的具体问题是,为什么选择公益诉讼?公益诉讼对于促进中国法治文明和现代化究竟有何作用?

    解决问题要采取可能使问题得到解决的手段。实际上,在中国提起公益诉讼的很多问题在法治发达的国家和地区可能是通过政治手段解决的,如游说、请愿、抗议,甚至集会游行示威。在中国,现阶段政治手段不够畅通,观念上也不认同政治手段。在中国的政府看来(不一定是中央政府,也不一定是所有的地方政府),集会游行示威等政治手段是不可接受的,甚至当事人人数众多的诉讼都是应当戒备的。而在揭露问题时,媒体也受到很多的限制。可是改革开放以后,运用法律手段解决问题;行政诉讼法实施以来,民可以告官,尽管不被官员们从内心认同,但至少已经在表面上不被质疑。因此,遇到问题时,尽管也会运用媒体,但是,最主要的是,使用诉讼这样一种和平、缓和、非对抗的方式,以能够拿到桌面的理由提起诉讼,是符合社会正当性而最易被政府接受的方式。而与我们形成鲜明对比的是,域外很多地方立法上都有令我们羡慕的关于公益诉讼的明确规定,但实践中的运用却并不普遍。如尽管日本行政诉讼法上有民众诉讼的规定,但实践中公益律师们对民众诉讼的规定似乎并不重视。再以我国澳门地区为例,尽管澳门行政诉讼法典也有关于公益诉讼的规定,对起诉资格的规定非常宽泛,赋予普通澳门居民全面的诉权,堪称完善,但是到目前为止却从未形成一个真正的民众诉讼案件。这并不是说澳门社会没有引起公众关注而可以提起诉讼的案件,比如围绕澳门松山灯塔前建筑的审批问题,澳门民众也多次向市府抗议,以及采取媒体宣传的策略,但是,没有个人或者组织依照法律上已经有的规定和权利提起民众诉讼。因为这类事件实际上还是要由政府当局最终解决。那么,如果其他的方式可以引起社会关注,可以表达自己的意见,从而获得解决,恐怕人们还是不会愿意采取诉讼这样一种略显激烈、成本也较高的方式。所以,采取何种方式使问题得到解决是一个各方博弈和选择的结果。

    尽管对现代化的理解可能不同,但民主、参与,一定是法治现代化的题中应有之义。传统民主主要是议会民主。公众通过议会参政议政,通过议会监督行政、控制行政。作为一种间接民主,如卢梭所言:“人民只有在投票时才是主人,投票完毕便成为权力的奴隶”。随着社会发展和文明进步,尽管议会民主仍然是民主的主要的和最为重要的形式,但公众越来越多地要求直接民主,而物质条件的改善也使得直接民主的实现变得更加具有现实性。我国近年来的立法也越来越多地赋予了普通公民参与国家管理的权利。1996年修改的刑事诉讼法第145条、第170条扩大了自诉案件的范围,赋予了刑事案件被害人在一定情况下提起诉讼的权利,这是在刑事诉讼中扩大司法民主的体现。行政法上的听证制度是公众直接参与行政管理和行政决策以及作出行政决定过程的典型。行政诉讼法的司法解释“要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的”可以提起行政诉讼,则是行政诉讼活动中扩大公众参与的例证。而2000年制定的《立法法》则从多方面规定的公众参与国家立法的权利和程序,除了规定法律、行政法规在制定过程中要采取座谈会、论证会、听证会等形式听取意见外,还规定国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,都可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,后者成为近年来公民大量提出公益上书的依据。

    公益诉讼实际上是在一个缺乏公众参与,缺乏民意表达机制的社会,公众利用现有的司法制度参与国家管理的重要形式。民众的意见总是会以某种形式表达出来的,就像涓涓溪流,总会流到周遭环境允许它流到的地方,这大概也是不以人们的意志为转移的规律。观察当今中国,普通公众所利用的两种表达途径是这一规律的表现,一是对互联网的充分利用,我们看到,具有公开、互动特点的互联网一经出现,就被迅速运用,诸多重要的社会事件通过互联网得以曝光,不少问题通过互联网得以解决。例如陕西华南虎事件在网民不依不饶的关注下足足引起国人瞩目达8个月之久,最后得以真相大白。另外一个重要形式就是公益诉讼。公益诉讼的实质是公民通过日常的司法制度和诉讼活动,参与社会管理,介入公共利益维护。因此,是司法民主的体现。这种直接民主,应该是当今社会民主参与的一种重要形式。

    1996年以来,中国蓬勃开展的公益诉讼正是以这种和平的、体制内的方式,将社会转型时期之利益多元化背景下尚未被主流意识关注的问题,暴露于社会,并通过各方努力,促使问题得到解决。近年来,公益诉讼在全国范围内大量发生,案件所涉及的领域已经从起初的消费者权益保护转向环境保护、城市规划,以及以平等、反歧视和国家权力与公民权利良性互动为主题的公民权利案件。公益诉讼和结合公益诉讼开展的公益法活动,似星星之火,点缀着我们国家法治文明的发展之路,让其实现途径丰富多姿,使得崛起的中国更有活力。

    我们身处一个变革的时代。传统与现代之间,个人及其努力都是如此渺小。不过,还是希望我们为此所做的每一点工作,包括我们的这种考察和探寻,都是在为使我们的国家变得更加美好、为社会的文明与进步而添砖加瓦。

     


    转自:转载于《法学家茶座 》第33期