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    当前诊所法律教育的中国问题与出路

    张峰振

        核心观点提示1我国法院正在强化并极端化或异化的调解,与司法权的本质背道而驰。这是一种舍本逐末的做法,将会弱化司法的权威和功能,淡化法律的效用。一定程度上可以说,这种趋势是法律虚无主义的死灰复燃。诊所学生代理案件时,极有可能陷入无尽的调解,无法感受到法律的运作或力量。这将使诊所学生失去学习法律的兴趣,冲击诊所学生艰难培养起来的法律信仰。[①]没有参加诊所课程的学生却可能因与实践的疏离,避免这种冲击或免受其影响。因为我相信,目前很多法院的所谓“创新”终将因违背事物发展的规律被扔进历史的垃圾堆。因此,目前形势下诊所法律教育的积极作用很大程度上被抵销殆尽。

    核心观点提示2稳定、成熟的司法制度是诊所法律教育成功的基础。司法制度经常变动,不仅使法律从业者无所适从,更使大学法学专业学生不愿过多接触真实的法律生活。因为学生在校时的司法制度可能与其毕业时的司法制度迥然不同,与其在校期间花费时间和精力去了解毕业时已成过去的司法运作模式,倒不如静待毕业后去感知全新的司法运作实践。这就是近两年中国司法政策转向(由裁判为主到偏重调解)给法律诊所教育带来的消极影响。基于此种认识,笔者认为,稳定、成熟的司法制度不仅是法治建设的需要,也是法学教育所必需。目前中国各地各级法院正在进行的强化调解行为,有泛化调解异化调解的倾向,必须尽快予以调整。所谓的诉调对接,应在诉和调之间设定一个界限,应遵循一定的规律,让社会的归社会(“调”),国家的归国家(“诉”);行政的归行政(“调”),司法的归司法(“诉”)。只有这样,作为国家治理基本手段和法治建设基本要素的法律,才能真正发挥作用。只有让司法真正回归司“法”,而非“和稀泥”式的调解,法律实践和诊所法律教育对法科学生的吸引力才会真正体现出来。

     

     

    :十年前,发端于美国的诊所法律教育引入中国。但是,它遇到了如下中国问题:现行教师评价机制不利于诊所教师的发展;法学专业培养体制和就业问题影响了学生对诊所课程的兴趣;目前的司法政策削弱了诊所法律教育的效果等等。为使中国诊所法律教育健康发展,应将诊所教师与其他教师区别对待,构建独立的诊所教师评价机制;改革法学教育体制,强化法学教育职业化特征;坚守司法的本质,保持司法制度连续、稳定。

    关键词:法律诊所;法学教育;法律实践;司法制度

     

    发端于美国的诊所法律教育(Clinical Legal Education)是法学教育史上的重大创新。它 “借鉴医学院诊所教育的模式,创造出真实或虚拟的‘法律诊所’,使得法学院学生在教师的指导下,‘诊断’求助者的法律问题,开出‘处方’,提供法律援助服务。”[1](P441) 这种教育模式是对以理论灌输为主导的传统教育模式的变革,“致力于培养律师在完成专业教育时所应具有的法律意识、立场、技能及职责”,“以法律道德、职业责任和培养学生的判断力为其核心,促使学生在接触实际中运作并借此了解法律体系中事实发掘的独特性和不可确定性,提高其发现和判断证据的能力。”[2](P3)自20世纪60年代以来,诊所法律教育不仅被美国法学院普遍接受,还逐渐影响到世界其他国家的法学教育。今天,美国每一个法学院均可以见到诊所法律教育课程的身影。[2](P46)亚、非、拉、北美、澳五大洲现均创建并发展了诊所法律教育。到2005年,在欧洲至少有22个国家的75所大学有法律诊所。[3]我国法学教育界自2000年引入这一教育模式以来,很多大学法学院系基于学院式法学教育的不足,很快接受并迅速采纳了这一教育模式。至2010年6月1日,我国已经有131所高校的法学院系加入了中国法学会诊所法律教育专业委员会。[②]并且,这一数字还在以很快的速度增加。这说明诊所法律教育已经并正在对我国的法学教育模式产生重要影响。那么,诊所法律教育这一“舶来品”是否适应中国土壤?数字繁荣的背后是否存在“水土不服”症状?中国诊所法律教育的未来发展方向如何?在诊所法律教育进入中国法学教育界十周年之际,有必要对这些问题进行反思和检讨,以期使诊所法律教育模式更好地服务于中国的法学教育事业。

    一、诊所法律教育的中国缘起

    新中国法学教育最初是以前苏联法学教育为蓝本建立的。新中国成立后,废除了国民党时期的六法全书和一切旧的法律制度,以马克思主义法学理论为主导的前苏联法学教育模式全面引入。这一时期,基于法学理论的根本性变革和国家管理需要,法学教育的主要目标有二:培养教学、研究人员;[4]培养无产阶级的政法干部,强调政治素质而非职业素养。[1](P70)这种目标定位直接导致当时的法学教育与法律职业素养的培育难以相容。但这尚未造成法学教育与法律职业的分离,法科毕业生进入政法队伍从事法律职业仍是顺理成章之事。1952年开始,国家进行了“院系调整”和“司法改革”。在院系调整中,大批法学教育机构被裁撤。在“司法改革”中, 1952年6月24日,董必武指出:“今天我们应该开辟新的司法干部来源,大体有以下几个方面:(一)骨干干部,应选派一部分较老的同志到法院担任领导骨干;(二)青年积极分子;(三)五反运动中的工人、店员积极分子;(四)土改工作队和农民中的积极分子;(五)转业建设的革命军人(包括一部分适于做司法工作的轻残废军人);(六)各种人民法庭的干部,工会、农会、妇联、青年团等人民团体还可帮助选拔一批适宜于做司法工作的干部和群众运动中涌现出并经过一些锻炼的群众积极分子。只要我们面向群众、依靠群众,那么我们不仅不会感觉到司法干部来源少,相反倒会使我们获得丰富的干部源泉,并更加纯化我们的司法机关。”[5](P123)大量未受法律教育的人进入司法系统。这样就从制度上将法律教育与法律职业割裂开来。“大幅度裁汰法律教育机构与大量吸收未受法律教育的人进入司法系统,这两件事结合在一起,造成了法律教育与法律职业分离的体制化。法律职业从此不再是一种专业。”此后,“大学法律教育的职能,大学法律教育与法律职业的关系发生了实质性的变化。”直到今天,“这一革命产物成为不可动摇的体制,当代中国的法学教育仍然处于这一体制化事实没有发生根本变化的背景之下”。[6]既然法科毕业生去向不是司法机关,法学教育也就与法律职业失去了必然联系,法学教育职业化素养的要求缺少了现实基础。

    “文化大革命”时期,中国的法学教育一度完全停滞。“文革”结束后,法学教育开始恢复并呈现出繁荣局面。从教育层次上看,我国法学教育有中专、大专、本科、硕士(法学硕士和法律硕士)、博士共五级。从教育形式上看,有全日制普通高等教育、成人教育、自学考试、远程教育等形式。这一时期由于法学入学门槛低、毕业容易、各高校争相扩招以实现更多的“创收”等因素,法科学生的规模迅速扩大。但是由于法学教育总体上定位不清,对法学教育是否是职业教育,法学专业的培养目标是学术型还是应用型人才等问题还存在着不同认识,因此,这一时期的教学方法仍然是传统的教师主导的课堂讲授为主。教学内容主要是对现行法律条文的注释和法学理论的灌输。这与我国的法治最初受前苏联和大陆法系国家的成文法传统影响不无关系。当然,这种教育方法也是数量庞大的法科学生顺利毕业的“捷径”。因为职业教育的培养模式显然无法承担如此众多的法科学生的需求。“这种灌输式教学方法和纯课堂教学使学生严重地脱离实践,导致学生在知识结构、思维能力和具体实践操作能力上的缺陷,难以适应社会发展的需要。”[7](P51-52)于是,法学教育在反思的基础上迈开了改革的步伐。受大陆法系法学教育影响至深的中国法学教育开始引入英美法系法学教育的模式和经验。中国法学教育最初的改变是,在理论阐释和法条解读的课堂讲授中,开始引入哈佛大学法学院兰德尔教授首创的判例教学法,在我国称之为案例教学法。案例教学法使脱离实际的传统法学教育与实践进行了一定程度的对接。模拟法庭和法科学生的实习、见习等活动也都在一定程度上密切了理论与实践的关系,是对传统教学方法的改良。

    但是,尽管“兰德尔模式”在某些方面适应了法律的职业需要,它本质上却是“反职业教育的”。[8] (P686)“它可以使学生掌握规则和法理,但难以使其接触到法律实践的真相。”[9](P15)同样,我国的案例教学法也存在如下缺陷:教学案例是经过精心挑选和事实裁剪后的素材,并非案件的全部事实;很多教学人员不懂实务;案例教学内容亦非职业能力的全部。[10]模拟法庭和法科学生的实习、见习等也多流于形式,无法提供法律职业教育所要求的全部素养。

    法学教育是职业化教育,这已成为我国法学理论界和法律实务界的共识。[11]我国法学教育与法律职业的割裂、法学教育方法的学院化与理论性、司法伦理和职业技巧训练的缺乏等都表明当下的法学教育模式已不适应职业化的发展趋势。作为对传统法学教育方式反思和批判的产物,诊所法律教育就是在这样的背景下于2000年经美国福特基金会推介引入中国,并生根、发芽、茁壮成长。

    二、诊所法律教育的中国问题

    目前,我国开设诊所法律教育课程的高校越来越多。在课程的设置上,各高校主要是将诊所法律教育设置为选修课,规定该课程的选修人数(一般为该专业学生人数的20-30%),然后由学生自由选择修读。如果选修的学生人数多于设定人数,则由任课教师通过一定方式择优录取。可以选修诊所课程的学生一般限制为三、四年级本科生及硕士研究生。在授课内容上,虽然各院校法律诊所的授课内容并不完全相同,但多数包含如下基本内容:有关律师职业的基本素质训练;通过有关模拟及真实案例的操作,进行有关法律职业技巧的培训;有关法律职业道德的探讨。[1](P454)

    尽管诊所法律教育已经被我国很多法学院系认识并接受,但是诊所法律教育也面临着许多中国式问题。这些问题是诊所法律教育在中国顺利发展的障碍。

    (一)现行教师评价机制不利于诊所教师的发展

    现行教师评价和职称评聘机制不利于法律诊所教师的发展,使得诊所法律教育在现行体制下处于边缘地位。目前,高校教师的评价标准与职称变动标准基本是一致的,即除了政治素质、职业道德、外语和计算机水平要求外,还包括学历、资历、教学任务、科研任务等要求。而学历、资历(主要是工作年限)、科研任务(主要指文章、著作、科研项目),对法学教师来说,几乎可以在不与实践发生任何关系的情况下完成或实现。教学任务,在目前的体制下,主要是指教师完成的教学工作量。这种工作量主要是按照课时量计算的。而诊所法律教育课程的最大特点是,诊所教师需要花费大量的时间在课堂之外。尤其是在学生代理真实的案件时,诊所教师需要从案件接手开始,直到案件终结都要审慎地跟踪指导。诊所教师的这些付出无法准确地用课堂的课时量衡量。另外,在目前各高校片面强调科研成果数量的浮躁气氛下,诊所教师无法有更多的时间“闭门造车”、著书立说,也就无法保证科研成果的数量。加之,在法学教育界,重理论研究轻社会实践的倾向十分明显。这些都使得诊所法律教育还无法进入体制之内,诊所法律教师徘徊在法学教育的边缘。

    (二)法学专业的培养体制和就业问题成为制约诊所法律教育的重要因素

    我国现行的基本法学教育是高中后教育,实行的是四年制本科教育。从理论上说,法科学生修读完法学主干课程后,才可以选修法律诊所课程,并同时进行专业实习和毕业论文写作。但实际情况远非如此。

    法律诊所课程主要通过学生代理真实或模拟案件,训练和提高学生综合运用法律知识的能力,这要求学生对法学基本知识有全面的了解和掌握。因此,法律诊所课程宜在大学三、四年级学生中开设。但以下两个因素对法律诊所课程的开设形成了制约。首先,从2008年开始国家允许在校大学生参加司法考试。由于通过司法考试是法律职业准入的第一道门槛,法学本科生几乎都从大三开始(有的甚至从大一开始)就积极备战司法考试,直到大四第一学期司法考试结束。这一时期,学生既无精力也无时间参加与司法考试无关的课程,尤其是注重法律职业技能和实践训练的法律诊所课程。这当然与我国现行司法考试内容的设计有关。我国现行司法考试内容主要以法律条文和法学理论为主,基本不涉及法律职业技能和实践内容,考查的是应试者的“背功”。应试者足不出户、闭门苦背,基本可以通过考试。因此,允许在校本科生参加这种忽视职业素养的法律职业入门考试,既冲击了正常的法学教育体制,又严重影响法科学生选修法律诊所课程。其次,研究生考试和公务员考试是法学毕业生就业形势严峻下的热门选择。研究生考试是在大四第一学期末,国家公务员考试和各省公务员考试时间从大四第一学期末一直持续到大四第二学期,在这段时间,法科学生多数时间都在准备考试,对于诊所课程并无多少兴趣。

    (三)司法政策或司法改革走向影响诊所法律教育的实施和效果

    2005年以来,创建和谐社会逐渐成为中国政治生活的主旋律。作为社会正义最后一道防线的司法机关无法置身事外。2007年3月1日,最高人民法院通过了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》。该《意见》指出,人民法院“必须高度重视、充分运用诉讼调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段,最大限度地增加和谐因素,最大限度地减少不和谐因素,承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任。”自从最高人民法院把调解提高到构建和谐社会的正确方法和有效手段的政治高度后,各地法院开始了重视和强化调解的工作。直至在没有法律依据的情况下,把调解作为几乎所有案件(民事、行政、刑事自诉、刑事附带民事案件)的必经程序。并且,目前各地法院把调解程序提前到立案之前进行,即当事人把诉讼材料交到法院后,法院让当事人回去等待通知。过了一段不确定的时间,[③]法院会通知当事人前来调解。调解不成才给予立案,进入诉讼程序。也有法院把调解作为不立案、拖延立案的借口。[④]将调解作为定纷止争的非诉解决手段无可厚非,这在国外也十分常见,国外的ADR即是此种程序。请注意,ADR仅是一种非诉讼纠纷解决程序。如果案件进入到诉讼阶段,虽然法院有时也有调解程序,但纠纷当事人来此寻求的是司法权主导下的公正裁判,而非相互妥协基础上的调解。因此,我国法院正在强化并极端化或异化的调解,与司法权的本质背道而驰。这是一种舍本逐末的做法,将会弱化司法的权威和功能,淡化法律的效用。一定程度上可以说,这种趋势是法律虚无主义的死灰复燃。作为诊所法律教育,虽然也会把纠纷的调解作为授课内容,但是调解仅是司法程序的一个次要部分。当诊所学生代理案件时,可能会遇上以调解为借口不予立案或拖延立案的情况,尽管这与诉讼法规定的7日(民事案件、行政案件)立案审查期限不符。而且,诊所学生代理案件时,极有可能陷入无尽的调解,无法感受到法律的运作或力量。这将使诊所学生失去学习法律的兴趣,冲击诊所学生艰难培养起来的法律信仰。[⑤]没有参加诊所课程的学生却可能因与实践的疏离,避免这种冲击或免受其影响。因为我相信,目前很多法院的所谓“创新”终将因违背事物发展的规律被扔进历史的垃圾堆。因此,目前形势下诊所法律教育的积极作用很大程度上被抵销殆尽。

    以上所述是诊所法律教育在中国实践中所面临的新形势。当然,作为“舶来品”,诊所法律教育在融入中国土壤的过程中,遇到的问题远不止如上所述。这些问题的出现会促使我们认真地思考当下中国诊所法律教育的方向和出路。

    三、诊所法律教育的中国出路

    诊所法律教育是以培养学生的法律职业素养为核心,以培养合格的法律职业人才为主要目标的一种教育方式。在诊所中学生通过模拟或真实的案件代理活动,训练自己的法律实践能力。可以说,以法律职业技能和职业道德为基础的法律实践能力才是诊所法律教育的根本追求。这种价值取向决定了诊所法律教育的成功开设必须以此为中心展开。中国诊所法律教育面临的各种问题也必须在此价值导向下予以解决。

    (一)区别对待,构建独立的诊所教师评价机制

    合格的法律诊所教师是诊所教育成功的保障。诊所法律课程的教师一般要有相当的法律实践经验,并且,诊所教师必须时刻关注法律实践的最新动态和变化,惟如此才能使学生在真实的法律生活中得到锻炼。当学生代理真实案件时,本着对当事人负责的态度,诊所教师必须全程跟踪、审慎指导,不能丝毫懈怠或疏忽,否则,将可能严重影响当事人的权利。因此,诊所教师对诊所学生付出的时间和精力远比其他教师多得多。在这种情况下,现行的教师评价和职称评聘机制显然不利于诊所教师的发展,必须进行改革。改革的思路可以是将诊所教师的评价和职称评聘机制与其他教师区分开,即法律诊所教师不适用现行的评价和评聘机制,可以另行制定单独的评价和评聘制度,对诊所教师科研任务不作要求或仅作较低的要求。如耶鲁大学法学院法律诊所教授的评估体系与其他专业教授的评估体系不同,诊所教授重在实践,对发表文章的要求与其他专业不同。[9](P44)另外,法律诊所除了法学院自己的专职教师外,也可以聘请专职律师、法官、检察官、行政机关的相关实务专家作为诊所教师。这样既能保证诊所专职教师全身心投入到诊所教学中,又能使学生从外聘的诊所教师中了解真实的法律环境,掌握真实的法律实践动态和司法政策动向。

    (二)改革法学教育体制,强化法学教育职业化特征

    专心投入的学生是诊所教育成功的关键。在“三考”(司法考试、研究生考试、公务员考试)主导中国法学教育走向的背景下,法学专业学生无心关注法律实践,法律诊所课程自然无法吸引到优秀的学生。即使有不少学生选修了该课程,也多是出于好奇或为了学分(法律诊所课程一般没有考试,学分易拿)的缘故。因此,选修的学生并不投入或专心地学习该课程,使法律诊所课程无法发挥应有的功能和效果。改变这种现象涉及到法学教育和法律职业体制等宏观问题。如果不允许在校法学本科生参加司法考试,就会避免学生备战“司考”而影响法律实践的现象;如果不允许非法学专业毕业者参加司法考试,如果司法考试中增加实践性考试环节,则法学专业学生可能会更加重视法律实践的训练;如果法律职业准入资格限定为法学毕业生,则法学毕业生的就业竞争力就会明显改善,法学毕业生争相考公务员和考研的势头将有所改变。等等。上述假设如果变成现实的话,浮躁的法科学生一定程度上会变得更为理性和冷静,他们也将有更多的时间和更好的心态脚踏实地地从事法律实践的学习,法律诊所课程的成功自然水到渠成。依此思路,中国的法学教育体制和法律职业准入制度应当变革。变革路径很多,如中国政法大学正在试点的六年制法学教育改革模式即值得称道。[9](P9-10)无论如何改革,增加法律实践性教学的比重,强化法律职业性特征将是法学教育变革的主基调。只有实现这样的改变,诊所法律教育的春天才会真正到来。

    (三)坚守司法的本质,保持司法制度连续、稳定

    稳定、成熟的司法制度是诊所法律教育成功的基础。司法制度经常变动,不仅使法律从业者无所适从,更使大学法学专业学生不愿过多接触真实的法律生活。因为学生在校时的司法制度可能与其毕业时的司法制度迥然不同,与其在校期间花费时间和精力去了解毕业时已成过去的司法运作模式,倒不如静待毕业后去感知全新的司法运作实践。这就是近两年中国司法政策转向(由裁判为主到偏重调解)给法律诊所教育带来的消极影响。基于此种认识,笔者认为,稳定、成熟的司法制度不仅是法治建设的需要,也是法学教育所必需。目前中国各地各级法院正在进行的强化调解行为,有泛化调解异化调解的倾向,必须尽快予以调整。所谓的诉调对接,应在诉和调之间设定一个界限,应遵循一定的规律,让社会的归社会(“调”),国家的归国家(“诉”);行政的归行政(“调”),司法的归司法(“诉”)。只有这样,作为国家治理基本手段和法治建设基本要素的法律,才能真正发挥作用。只有让司法真正回归司“法”,而非“和稀泥”式的调解,法律实践和诊所法律教育对法科学生的吸引力才会真正体现出来。

    诊所法律教育的中国语境是一个宏大叙事,前文的论述难以完全展现诊所法律教育的中国问题,亦难说文中所称诊所法律教育的中国出路是灵丹妙药。笔者仅仅认为,对法律职业性特征和法律实践的重视是诊所法律教育存在和发展的前提和基础,也是本文的主线。关于诊所法律教育的发展和中国化,尚有更多值得研究的问题期待着进一步深入探讨。

    参考文献

    [1]徐显明.中国法学教育状况[M].北京:中国政法大学出版社, 2006.

    [2] 王立民, 牟肖媛. 诊所法律教育研究[M].上海:上海交通大学出版社, 2004.

    [3] 刘东华.西方诊所法律教育的形成与发展[J].国外社会科学, 2007,(6).

    [4] 李龙, 邝少明.中国法学教育百年回眸[J]. 现代法学, 1999,(6).

    [5] 董必武法学文集[M].北京:法律出版社, 2001.

    [6] 方流芳.中国法学教育观察[J]. 比较法研究, 1996, (2).

    [7] 周世中,倪业群等.法学教育与法科学生实践能力的培养]M]. 北京:中国法制出版社, 2004.

    [8] [美]劳伦斯﹒M.弗里德曼.美国法律史[M].苏彦新等译. 北京:中国社会科学出版社, 2007.

    [9] 徐显明,郑永流.六年制法学教育模式改革[M]. 北京:中国法制出版社, 2009.

    [10] 参阅张红.学徒制VS学院制:诊所法律教育的产生及其背后[J].中外法学,2007,(4).

    [11] 徐显明.中国法学教育的发展趋势与改革任务[J]. 中国大学教学, 2009,(12).

     

    On Clinical Legal Education in China

    Zhang Feng-zhen

    (Law and Politics School, Xuzhou Normal University, Xuzhou 221116)

    Abstract  Ten years ago, clinical legal education was introduced to China’s  legal education. However, it comes across Chinese questions: the current evaluation mechanism on teachers goes against the clinical teachers’development; for students majored in legal science, the train system and the question hard to get a job reduce the students’ interest on clinical courses; the present judicial policies impair the effect of clinical legal education; and so on. To advance the healthy development of clinical legal education, independent evaluation mechanism on clinical teachers should be established; legal education system should be reformed and the professionalism should be strengthened; the judicial nature should be observed and the judicial systems should be continuing and stable.

    Key Words Clinical Legal Education; Legal Education; Legal Practice; Judicial System

                           

     

                                



      作者简介:张峰振(1971-),男,江苏沛县人,江苏师范大学法政学院副教授,法学博士。主要研究方向为行政法与行政诉讼法、法律教育。

    基金项目:本研究受江苏省教育厅高校哲学社会科学研究项目(项目名称:行政法治愈制度研究;编号:2010SJB820015)及徐州师范大学博士学位教师科研支持项目资助。

    [①] 调解和裁判的最大区别可能就是调解的成功并不以明确的法律事实、准确的法律适用和严密的逻辑推理为前提,而这些却是一个高质量裁判必备之要素。法院如果将裁判和调解本末倒置,势必使法科学生对法律的作用产生怀疑。

    [②] 参见中国诊所法律教育网站http://www.cliniclaw.cn/,2010年6月8日访问。

    [③] 法律没有规定这种立案前置程序,因此,当事人等待通知的时间是由各地法院自行决定的。笔者曾    代理的一个离婚诉讼案件,2009年7月将诉讼材料交到徐州某区法院,直到同年12月,法院才通知前去调解。调解不成,才转入诉讼程序。

    [④] 笔者代理的一个煤矿采煤塌陷造成当事人鱼塘受损的侵权案件,于2010年1月5日把诉讼材料交到徐州市某区法院,其后法院开始组织反复多次的调解,调不成再调,直至5月5日法院既未立案,也未拒绝立案。

    [⑤] 调解和裁判的最大区别可能就是调解的成功并不以明确的法律事实、准确的法律适用和严密的逻辑推理为前提,而这些却是一个高质量裁判必备之要素。法院如果将裁判和调解本末倒置,势必使法科学生对法律的作用产生怀疑。


    转自:本文原载于《江苏行政学院学报》2011年第6期