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    中国行政审判自我意识的觉醒及发展

    王学辉

    发轫于十九世纪末二十世纪初的法治现代化路径,囿于对法治本土资源的固有偏见及西方法治资源的过分膜拜,使得中国近代的法治建设脱离了其自身生成的中国语境与实然土壤。在经过百余年几代人的努力之后,却面临着“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。行政诉讼制度亦毫不例外的面临如此的危机与挑战——行政诉讼制度价值与目标的偏失、制度设计的不合理、立法以及立法修改的落后、纠纷化解功能的不足等等,无不显示出我国行政审判制度在丰满理想与骨感现实之间的巨大落差,也无不让行政审判制度自我诠释之不足而深陷囹圄。反思建构我国行政诉讼制度移植与改造的历史路径,发掘我国行政诉讼制度的理论渊源,让我们难以否认在西方形式法治理念下,以公民权——行政权二元对立观点之上的行政诉讼制度与我国一元化政治结构、法治初级阶段、“时空压缩”法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等中国语境有着根本的抵牾。由此,在中国语境之下,反思我国行政诉讼制度的移植与改造之路径,寻求行政诉讼发展之自我意识或许能够换来行政诉讼制度之重塑再生。于此,或许能够解答“我们究竟需要一个什么样的行政审判制度?”这一涉及行政审判命运前程的元命题。

    一、移植与改造:中国行政诉讼制度溯源

    当我们放眼一个制度的未来时,也须不时回眸这个制度的源头——惟当熟知起源我们始知将走向何方或者应当走向何方。不论是回顾北洋政府之平政院、南京国民政府之行政法院,(清末1911年法律馆仿效日本拟定《行政审判院官制草案》,但未来得及颁布实施,行政审判院也未来得及组织,由于辛亥革命爆发,清政府随之覆亡。民国初年1914年3月31日,时任北京政府大总统袁世凯任命汪大燮为平政院院长,并以教令第39号公布《平政院编制令》,凡29条。规定平政院直隶于大总统,审理行政官吏违法不正当行为,平政院设严肃政厅,置肃政史,纠弹行政官吏之违反宪法,行贿受贿,滥用威权,沅视民瘼事件。1914年6月平政院于北京丰盛胡同正式成立至1928年6月闭院,平政院这个中国第一个专门的行政诉讼法院一共存在了15个年头。自1928年到1949年民国政府审理行政案件主要以行政法院审理之。)还是梳理自《中华人民共和国行政诉讼法》颁行之后我们的行政诉讼制度,将其定性为移植与改造之路径也许并不会遭受多大的非议。我国几千年历史长河中可能不乏“拦轿告状”、“告御状”等“民告官”的实际案例,可这并不代表我国有行政诉讼的法治本土资源,囿于对行政诉讼本土资源的有限性的自我认识,在中国建构行政诉讼制度,很大程度上吸收和借鉴了西方的法治经验,带有浓厚西方经典法治的印记。在西方三权分立权力运行模式之下,西方国家通过立法权制定法律,行政权执行法律,司法权审查行政行为如此被斯图尔特称为传送带模式的形式法治路径来达至权力的协调运行。而如此之权力运行模式是深深根植于西方宪政理论、法治思想及自由主义哲学基础之上的,同时是与西方国家行政权运行之成熟状态、市民社会之较高的法律意识息息相关的。为彻底了解建构我国行政诉讼之理论渊源,很有必要将西方行政诉讼(司法审查)生成之理论及实践作一番梳理。

    (一)三权分立之权力运行模式

    西方发达国家其遵循立法权——行政权——司法权三权分工、制约的关系来配置国家权力。人民通过选定少数的民意代表组成民意机关行使立法权,通过执行机关行使执法权将民意机关制定的法律运用于社会的规制,而司法权则对于合法有效的行政活动进行法律肯定对违法的行政活动进行惩戒,这种立法——行政——司法的权力运行模式被斯图尔特称之为“传送带模式”。传统“传送带模式”要正常运转包含有两个重要的规则:一是司法机关对行政机关的行政立法能进行有效的司法审查;二是司法机关对行政机关的自由裁量权能够进行有效的控制。在此基础之上,西方国家往往设立有宪法法院或是司法审查制度以对违反宪法的法律或是其他行政法律进行违宪审查,以监督行政立法权以及行政行为的自由裁量权。

    传统行政法模式深深根植于西方宪政理论与法治思想及自由主义哲学基础中,将自己锁定在古典的自由主义国家理想之上。在这样的国家观及形式主义法律观下,行政法被视为非政治的、中立的,并独立于政府、政治和行政世界,其在基本原则上体现出最大限度保障个体自由权利、控制行政权力、制止国家行政机关侵害或干预个体权利和自由的精神气质;传统行政法治则被要求须是宪政体制下一个严密的法律逻辑演绎系统的重要组成部分。它建立一系列假设基础之上的:将传统行政定性为“损害行政”;私人自治领域与政府管理领域截然二分;存在一个确定的、客观的公共利益概念;人是完全理性的;立法指令是明确无疑的且行政活动可以而只需按部就“搬”立法指令。正是从上述假定出发,传统行政法以形式理性为其系统理性基础,运用形式理性和形式正义的要求以立法机关和法院为制度核心对行政活动进行控制以“确保行政行为与某种法律允许的社会目标有合乎理性的联系……促进形式正义以保护私人自主权。”在这种形式法治要求的约束下,传统行政法的调整视域必然被限定在立法机关有明确授权且法院便于司法审查的“消极行政”内,传统行政法机制必然暗含消极性与制约性,其功能则难脱防御性与补救性的狭隘,而司法审查机制则当之无愧为其中最重要,也是最后一道防线与屏障。总之,作为一门为行政权及其活动提供合法性解释框架的科学,传统行政法学的“合法化”理论表现为行政行为通过对“一致性”——行政行为与立法指令一致、行政行为前后一致——标准的严格遵从而借助立法指令执行行为这一“传送带”,从而在形式法治层面将立法机关的民主合法性内化为自身合法性,即其本质上是一条形式主义法治化的路径。

    回顾前段时间颁行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》将行政强拆转变为司法强拆,其也只是在西方自然正义、正当法律程序任何人不得做自己案件法官的理念下进行的制度变迁,其在中国也只能称得上是形式正义的进步。因为我们知道要杜绝或是减少暴力强拆还需要大的司法环境的改善,而简单将强拆的裁决权交由法院来处理,在目前看来也有行政机关丢掉包袱的嫌疑,今后更多的拆迁问题的矛将直接指向法院,法院将承受更多不能承受之重。

    (二)行政权运行之成熟状态

    西方国家基于对权力的不信任,在分权制衡理论下建构行政诉讼模式或是司法审查制度。经过几百年的发展,西方国家权力的运行状态已经达到了一种相对和谐的状态,各自在其作用领域发挥着应有的作用与功能。在立法权与司法权的制约以及公民权的监督之下,经过几百年的运转,行政权的运行已经达到一种相对成熟状态——其能自觉的将自身权力放置于法律的框架之内运行。行政纠纷通过法院的裁决也能得到行政机关有效的尊重和执行。基于此,西方国家在行政诉讼方面采取有限审查的原则,不过度干预行政权的运行过程。

    (三)市民社会之较高的法治意识

    在三权分立权力运行模式之下,基于对行政权的不信任,公民常采取一种对抗的方式以捍卫相对弱势的公民权,形成了行政权与公民权二元对立的局面。这也与近代以来政治国家与市民社会之二元分化格局有着必然联系的。在历史上,只有在商品经济萌芽较早的西方才能出现足以与“政治国家”相抗衡的“市民社会”,不同的历史条件塑造了不同的文化性格,因此,只有在西方的语境之下,我们才能领略市民社会之于法治进程的重大意义。

    在西方学术界,首次基于弘扬公民个人权利、反抗国家权力专制之立场,而将市民社会在“伴随着西方现代化的社会变迁而出现的、与国家相分离的社会自组织状态”这一意义上使用的当属黑格尔,他认为“国家高高地站在自然生命之上,正好比精神是高高地站在自然界之上一样。因此,人们必须崇敬国家,把它看作地上的神物”特别是他与现代法西斯主义的暧昧关系,使很多人认为黑格尔是强权国家的鼓吹者,但似乎我们也能从黑格尔的著作中发现这样的观点:在处理国内关系上,他并不主张采用极权主义的统治方式,相反国家还应当为人的精神利益服务,给予公民个人生活尊重。而洛克等自由主义者之市民社会的真面目,固不能离其对国家形成之理论:洛克假设人类最初生活于拥有完备无缺自由的自然状态,作为理性人而与生俱有生命、自由及财产三大权利,然而自然状态也充满缺陷、危险与不便,自然状态有恶化为战争状态之虞。故人们脱离自然状态组成政治社会即国家并将立法权、行政权、司法权委托于斯,国家一方面对公益负责,同时亦须保护个人财产权,倘国家违背契约侵吞个人权利,则后者得推翻它直到建立新政权。

    因此,国家之于市民社会仅具维护后者天赋权利之工具性功用,国家谦抑之气质注定其只能成为实现市民社会自我发展这一终极目的之手段。因此,国家的存在以维护市民社会、保障个人自由为最高价值。至此,我们可知,无论是自由主义者还是国家主义者,都不主张政治国家与市民社会处于当然对立状态,它们分享相同的价值体系,有这共同的政治理想,故基于此的行政权与公民权,也并不当然对立,大多数情况下处于“万物负阴抱阳,冲气以为和”的状态。但因两者侧重于不同的价值目标,所导致的行政权与公民权的对立,也是不得不面临的问题。于是,人们寄希望于人类理性能够设计出一套精细的制度,使行政权与公民权的运行能遵循一定的规则,防“对立”于未然之中,而其背后蕴藏的工具理性理念,亦使对立立场愈加深陷泥潭之中。公民权与行政权对立之势是以公民权与规则之完全理性或建构理性为支撑,主张“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的,那么它们就会有助益于人之目的的实现”,因此自资产阶级宪政以来,民主政治观念深入人心,对政府不再逆来顺受之公众凭依民主政治的核心——普选制与代议制、借助理性之立法捆绑起专制行政的手脚,将行政权严格控制在以法划定之运作区间,并借助严苛的司法审查打击行政职权的滥用,在这一公民权对行政权的能动对抗中,成功捍卫了人们经济上之私有财产权及政治上之自由。在市民社会发达的西方社会公民有较高的法律意识,权力分工制约的制度模式亦为其提供了权益救济的制度保障,逐渐的形成了良性的制度运行模式。

    另外,在西方的文化语境中,宗教文化是不可或缺的也是十分重要的法治生成要素之一。而且在一定的时期,宗教与法治总是相伴相生,且互相影响,互为依托。在论及西方社会法律渊源的时候总是绕不开对西方宗教信仰的论述。诸如《圣经》当中耶和华要将亚当与夏娃逐出伊甸园也是在听取他们陈诉与申辩之后,再做出驱逐的决定,而如此神的审判被认为是陈诉、申辩权的最早形态。对宗教的信仰,也逐步延伸至对法律的信仰,对法律的信仰也产生了西方市民社会下公民之较高的法律意识。

     

    二、觉醒与反思:行政诉讼制度发展之“中国语境”

    由于法治思想的根源在西方,中西法治文化的显性矛盾是不可避免的。在一定的观念层面上讲,西方的法治文化“不但没有融入我们的历史,我们的经验,反倒常常与我们‘固有的’文化价值相悖。于是,当我们不得不接受这套法律制度的时候,立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度,如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事务的意识,又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰的激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任,而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯遵行的价值相悖,与我们有着同样久长之传统的文化格格不入”。又由于中国传统文化中的非法治观念在当代中国的自然传承与延续,使得“心同此理”和“人同此心”的共识同样存在着“此一时彼一时”的话语差异和截然不同的实践操守。由此,在中国法治文化层面展开的现代与传统之争,也通过或隐或显的方式游离其中。因此,中国与西方、传统与现代的文化冲突问题,构成了当代中国法治文化的重要内容之一。尤其是在法治全球化的冲击波中,西方的“共和主义和各种民族主义以及种族主义联袂携手,以种族或民族为认同的苻码,以国家主权为政治堡垒,以伦理和文化相对主义为精神武器,结成了抵制全球化的统一战线。”全球化语境中的文化整合,民族独立意识中的本土情结等问题,显然都成为摆在当代法治学人面前的一个重要的理论课题。(参见宋春香:“论中国当代法治文化生成的人文困境及其突围路径”载《中国政法大学学报》2009年第4期)

    从西方移植改造而来的行政诉讼制度,理应如西方那样能够有效的化解行政纠纷,监督行政机关依法行使职权,保障公民、法人和其他组织的合法权益,但事实上并不是如此,从行政诉讼制度建构之处,我们就面临了行政诉讼制度“橘生淮北则为枳”的现实尴尬。

    一个不可争议的事实是,现行行政诉讼制度未能有效化解行政争议,日益高涨的申诉案件和涉诉上访难题让我们不得不思考现行的行政审判制度是不是出了问题?如何才能实现行政纠纷的实质性化解是当下中国行政诉讼不得不面对的难题。根据统计,2009年全国法院全年新收刑事、民商事、行政一审案件6688963件,行政案件虽然不足2%,但行政申诉上访案件却占了全部申诉上访案件的18%左右,比平均值高出8倍,绝对数已经超过了刑事和执行。当公民合法权益受到侵犯时,行政审判制度不能实质性化解行政纠纷,当事人更愿意通过信访或者申诉的方式来救济自身权益。一方面损害了法律的尊严和司法的权威,违背了司法最终裁判的原则;另一方面将希望寄托在开明政府官员身上,又违背了行政法治的原则。现行的行政审判制度实践已经不能有效化解行政纠纷,没有真正做到“案结事了”导致公民权与行政权甚至于司法权的对立。面对如此多是涉诉信访、申诉难题,让我们不得不从迷恋西方经典法治的理论中觉醒,并结合中国自身的语境与现实土壤进行反思。

    为有效化解行政纠纷保护公民、法人和其他组织合法权益,监督行政机关依法行使职权,促进公民权与行政权以及司法权的良性关系,检视现行行政审判制度实践产生问题的原因,发掘行政审判价值追求与目标出现偏差的各种因素,必须从行政审判制度设计的源头去寻求答案,去思考从西方移植与改造过来的行政审判制度在我国是否有其实然的生存土壤与现实环境?同时,我们不得不思考在我国一元化政治结构、法治初级阶段、“时空压缩”法治环境、科层制下的“政策实施型法律程序”等等中国语境之下,我们究竟需要一个什么样的行政审判制度?

    (一)一元化之权力运行模式

    自秦统一开启我国封建集权主义之政治文化传统以来,此后几千年的政治模式均未脱离权力集中之窠臼,其特点之一在于权力仅在从中央到地方层面上进行纵向的划分,而未如西方国家那样于横向作出三权的划分。新中国成立后,一元的政治模式并未改变。我国宪法明文规定了国家的一切权力属于人民,全国人民代表大会是最高权力机关,在权力机关之下进行行政机关和审判机关的分立。

    任何政治模式都不是超验的,都有其适用条件和适用范围,即使是践行三权分立的国家,在具体实践中又有所不同,“美国始终存在着职能联合而权力分立的状况,而欧洲却发展为职能分化而权力集中的格局”。我国的政治文化传统有别于西方国家,因此,不能强求在我国建立与西方国家同样的政治模式。我国一元政治模式有别于西方法治国家的建立在三权分立基础上的结构模式,主要表现在以下两个方面:

    第一,权力之间的关系不同。在“议行合一”的制度之下,我国虽然也有权力分立,但权力之间不存在制约和平衡的关系,仅是分工合作的关系。司法权与行政权都是从属于人民代表大会的国家职权,行政机关是国家权力机关的执行机关,司法机关负责监督国家法律的实施;

    第二,权力之间的制约具有单向性。司法机关和审判机关由人民代表大会选举产生,对其负责,受其监督。权力机关不仅直接制约行政权的行使,同时,行政权还要接受司法权的监督。相反,行政权不能制衡国家权力机关,司法权亦不能监督国家权力机关。

    在分权制衡理念上建立的行政审判制度与我国的政治实践脱节,即使是在行政改革的实践中,改革的方向也不是朝着三权分立的方向走,在可预见的若干年内,我国不会出现西方典型的司法权、行政权和立法权的分立与制衡。因此,如果我们在三权分立的政治实践背景上研究问题,无疑,很多问题在我国都只是一种理想化的研究。要解决中国行政审判实践的问题,就必须在中国的一元政治模式的背景下研究现有的问题,立足于本国的实践,才能真正地解决本国存在的问题。

    (二)“依法行政初级阶段”之限制性规准

    法治思想是古典自然法理论体系的主线,其基本精神在于:政府职能以正式公布和经常有效的法律进行统治;人民拥有立法权;法治意味着自由和平等。我国现行宪法第五条规定“中华人民共和国施行依法治国,建设社会主义法治国家”,这意味着我们选择了走法治的道路。但是,法治并不是一蹴而就的,而是时间和经验的积淀。目前我国正处于社会主义初级阶段,对法治的理解和实践就不能脱离了这个阶段。离开社会主义初级阶段来谈法治,难以为法治寻找到合适的生存土壤。也只有把法治放到社会主义初级阶段这个背景之下,我们的法治建设才能够解决当下的社会背景所出现的问题。

    与社会主义初级阶段相对应,我国正处于法治初期阶段。行政审判是特定历史时空下的产物,不应该亦不能脱离现有的历史条件,故应顺应历史的需要,清醒地认清楚形势,把握好行政审判的方向。在法治初期阶段,支撑现代法治的基本条件尚不具备,就司法权与行政权的关系而言,行政权过于膨胀,司法权过于薄弱,对行政权的制约失衡。于此,司法权对于行政权并不是强硬的监督和制约,而是在某种程度上的妥协和让步。虽然经过几十年的发展,我国的法律体系已较为完备,基本上社会生活的各个方面都有相应的法律法规进行调整,但是由于立法技术或者是相应的制度未臻完善,致使很多法律法规无法在现实层面实施,行政权在法律之外运行时有发生,未能通过遵守“正式公布和经常有效的法律”来实现政府的职能。

    此外,我们还要注意到一个现实情况,中国的乡土社会是典型的熟人社会,虽然城镇化进程逐步建立起陌生人社会,但就目前来看,原有的社会伦理基础并未在城镇化进程中消失殆尽。在熟人社会中,解决纠纷的最有效的手段并不是法,而是人情世故,相对于冷冰冰的法,活生生的情和理反而在纠纷的解决中发挥了更大的作用,这也是调解在我国有其实然生存土壤的主要因素。在普通民众心中,凡事无外乎情和理,合乎情理的行为总能得到民众的认同,即使是违法的行为亦能得到民众的同情。故而在解决行政纠纷的过程中,应该注意到这一现实,依据我国法治初期阶段的特点,选择纠纷解决渠道时,正确处理好“情、理、法”之间的关系。

    (三)“时空压缩”下政府主导法治化进程之特殊环境制约

    “时空压缩”是戴维·哈维提出以诠释社会物质实践巨变语境下的时空属性,人们对时间和空间的体验方式是对时间的加速和空间的缩小的深刻体悟,在时间维度上表现为“现存就是全部”,在空间维度上表现为地球村的出现,哈维强调,对时空压缩的体验将引起来自社会、文化乃至政治等领域的不同反响和回应,用“时空压缩”的概念来分析中国的现实情况,其影响表现为两方面:一方面,改革开放三十年来,“走出去,引进来”的政策让外国先进科学技术、思想理念和文化制度为我国经济的快速发展提供了坚实的基础和现实可能,经济的跨越式发展走过了西方国家几百年才实现的转变历程;另一方面,在经济突飞猛进的同时,发达国家用两三百年时间发现、解决的问题聚集在三十年间,我国面临着外来文化与本土传统观念、政治体制不协调所碰撞出的各种问题。比如,如何在一元政治动员模式下使依照西方三权分立为基础建立的法律制度良好运行,如何保证司法权的独立,特别是对行政纠纷的解决时,法院如何以客观公正的态度化解纠纷,如何使公权力与私权利在社会发展中实现良性互动,减少或避免群体性事件的发生,这些矛盾与冲突都是在三十年法治进程中出现并需要面对的。

    回顾我国行政审判的历史不难发现,我国的行政审判制度起步极晚,却用极短的时间完成了从理论到制度的构建。新中国成立后,1954年颁布的《中国人民共和国宪法》第97条规定了“中华人民共和国公民对于任何违法失职的国家机关工作人员,有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利”。尽管此条原则性地规定了公民可以控告国家机关任何违法失职的工作人员,却并非是真正意义上的行政审判。究其原因有二,一是公民控告并不是向人民法院提起的,而行政审判是法院审判活动的一部分;二是公民的控告只针对国家机关工作人员的违法失职行为,而行政审判还包括了行政机关所做出的行政行为。直至1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行》规定了“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定”。至此,我国才有了形式意义上的行政审判,人民法院可以依法审理公民提起的行政案件。1990年10月1日起开始施行的行政诉讼法为行政审判提供了专门的法律支撑,而2000年3月10日开始实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步完善了行政审判制度。

    由此可见,中国行政审判制度的建立和运用于实践本国这二三十年的事情,如此短的时间内建立起来的行政审判制度,呈现出“快餐式”的发展状态。于时间上来说,中国的行政审判几乎是用了不足30年的时间就走过了西方国家上百年才走完的制度构建和理论完善的路程,在这样短的时间内所达致的成就,虽说有西方国家的成功经验和先进的理论作为借鉴,但是,各方利益博弈之下所积累的矛盾也是不容小觑的。于空间上来说,中国传统的政治法律文化虽有偶然的“民告官”,却没有行政审判的常例,更没有相应的完善的制度构建。于目前来说,现实中行政审判的司法权的运用的空间又受到了行政权的挤压。

    在学习和移植之余,我们没有足够的时间反思中国本土适宜及需要什么样的行政审判制度,也没有足够的时间消化从西方学习来的理论,而且,对移植来的制度的本土化改造也是仓促的,行政权留给司法权运行的空间也是有限的。可以说,我国的行政审判制度虽然从西方而来,却是得其形而未得其魂。利用西方的理论基础建立起的行政审判制度,随着各种行政纠纷的复杂多样而面临着新的挑战。就方法论而言,近年来中国法学界的研究呈现出重视和利用本土资源、重视本国问题及经验的发展态势,并在此基础上提出合理的制度建设和对策。受到发展环境的特殊性的制约,中国的行政审判的价值和目标应该更切合本国的实际需求。

    (四)科层制下“政策实施型法律程序”与对峙性诉讼思维之根本抵牾

    在一元化政治动员模式下,行政权的实施机关——政府以及其部门——几乎无一例外的采取官僚制的形式运转行政权,以达到行政权效用的最大化,而在工具理性盛行的情况下,以科层制出现的官僚体制要求执行法律如执行政策一般上行下达。在执行法律的时候往往有较为严格的程序形式和严格的考核标准。科层制下的公务人员亦机械的的在某种固定程序之下执行法律。经常情况下,行政行为在形式上具有合法性,却在实质合法性层面与法治的理想目标相去甚远,基于行政行为的不合理性引起了大量的行政诉讼,而对合理性审查的有限性也是行政诉讼不能有效化解行政纠纷的一个重要因素。

    另外,科层制亦在侵蚀着法院内部的管理。法院以及法官面临着来自各种渠道的指标考核,司法的信息化亦在侵蚀法官对个案的独立思考。法官管理的科层化越来越严重,法官越发不能保持对个案审理的独立性。

    建立在三权分立基础之上的西方西政诉讼制度或是司法审查制度,首先司法能够对立法进行司法审查或是违宪审查(这在我们国家是不可能的),同时司法能够对行政自由裁量权进行合理性审查(这在我们国家使用范围极为狭窄),另外司法能够保持与行政权的距离从而拥有较大的独立性。在行政权与公民权对立的诉讼中能够中立合法而又合理的裁决案件。而这都与我国行政权的运行状态以及司法权所处的环境有着根本抵牾的。

    总之,移植改造而来的行政诉讼制度,本身没有完全得其精髓,同时在中国又面临水土不服的现实尴尬。对移植改造而来的行政诉讼制度进行反思,结合我国特有的现实语境或许能够在新一轮的行政审判体制改革当中换来行政诉讼制度的重塑再生。

    三、突围与转型:行政诉讼制度之重塑

    当前,我国正在进行新一轮的行政审判体制改革,行政审判制度能够在新一轮的行政审判体制改革当中获得重塑再生,《行政诉讼法》的修改能否成为行政法发展的又一个新纪元?这需要我们反思移植改造而来现行行政诉讼制度的理论渊源,将行政诉讼制度的重构建立在一元政治动员模式、法治初级阶段、“时空压缩”特殊环境以及科层制下“政策实施型法律程序”等等中国语境之上,回应行政审判制度自我意识觉醒的现实需求,满足当下社会行政相对人主体性意识觉醒下权利诉求高涨的现实状况。于此基础之上,行政审判体制或许能够在传统模式包围中进行突围与转型,进而完成行政审判制度之华丽的重塑再生。

    (一)权力关系:厘清司法权与行政权之关系

    传统意义上的司法权与行政权有各自的作用领域,相互均衡、相互制约。三权分立的理念以及政治实践在反对封建专制保障公民基本权利方面亦发挥过巨大的作用。作为一种权力运行模式,其在20世纪以前,人与人之间的关系以及人与政府的关系被理解为冲突关系时,这样的权力运行模式能较好的制约权力,保障民权。但在20世纪末以来,随着公共事务范围的扩大,福利国家的兴起,人与人的关系以及人与政府之间的关系正被一种服务与合作、信任与沟通的关系所取代。“行政就是管理,管理就是是服务”这样的观点正被接受和采纳。我国《宪法》第二十七规定:“一切国家机关实行精简的原则,实行工作责任制,实行工作人员的培训和考核制度,不断提高工作质量和工作效率,反对官僚主义。一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”。在服务与合作、信任与沟通的行政法理念下,行政机关有义务促进和维持良好的行政法律秩序,为社会谋求公共福祉;行政相对人亦有义务维持这样的良性的行政法律秩序,自觉遵守法律法规,同时监督行政权在法律之内运行。因为不论是行政主体抑或是行政相对人都处于这样一种行政法律秩序之下,恶性的行政法律秩序会导致秩序的破坏,最终任何人都会受损。只有良性的法律秩序之下,每个人才能寻求个人的尊重与发展。行政主体以及行政相对人基于交往理性,亦如民事买卖合同过程中只有双方诚实信用履行合同责任义务才能各取所需获得利益,而违背诚实信用原则不完全履行合同责任义务只能导致交易市场的混乱,最终都会受损。这也是理性经济人假设的一种共同的行为选择模式。

    而行政权与司法权亦须从相互防范、制约逐步走向一种新型的关系模式——良性互动。事实上,行政权与司法权的设置都有一个共同的目的——公共利益——以谋求良性的法律秩序以促进社会的发展。

    (二)组织机构:建立行政法院

    1.实现行政法院机构的独立。

    针对我国司法管辖区与地方行政区合二为一,人、财、物又都依附于地方,受制于地方,行政审判庭无法摆脱来自行政机关的各种干涉和依附的现状,我们应该重新划分行政法院的司法区域。整个行政法院系统由最高行政法院、高等(上诉) 行政法院以及初审行政法院三级组成。为保障司法的统一,全国设立一个最高行政法院,直接隶属于最高人民法院,且享受独立的行政审判权和终审权。高等行政法院和初审行政法院只接受上级行政法院的业务指导和监督,独立于各级人民法院、地方各级权力机关和行政机关。这样,行政法院一方面可以免除行政法院在组织等方面对行政机关的依附,增强与行政机关的抗衡能力;另一方面也会引起社会对行政审判的重视,减轻公民对法院偏袒行政机关的担心,相当程度地消除传统观念所造成的民告官的顾虑,提高行政诉讼的热情。

    2.保证行政法院人事体制的独立。

    在司法人员的任免上,无论是大陆法系还是英美法系国家,大都采用统一任免制,即使是实行联邦制的美国,其司法人员的任命也都坚持联邦国家的统一任命形式,从而增强了法官对职业的神圣感和责任心。我国虽是单一制国家,但目前各级司法机关的司法人员都是由同级地方权力机关选举和任免。在实践中,地方党委和地方政府的人事部门拥有地方司法机关主要领导干部的推荐权或指派权。由于地方各级司法机关的人事权都隶属于地方,这种权力结构和权力隶属、依附关系,使得地方司法机关无力抗衡地方政权的权力干预,其结果是除了破坏司法独立和国家法制的统一外,还导致了司法权的地方化。有鉴于此,我国司法人员的任免也必须实行全国统一的模式。具体而言,地方人大及其常委会不再行使对行政法院的法官任免权,改由全国人大及其常委会统一行使。全国人民代表大会内务司法委员会下设法官遴选委员会。最高行政法院院长、副院长及行政法官由全国人民代表大会及其常委会决定任免。各中级行政法院和初审行政法院的院长、副院长、法官由上一级行政法院院长根据法官遴选委员会推荐提名,由全国人大常委会任免。

    由于行政法官不仅应当具备很强的法律业务素质,还应当具有丰富的行政专业知识,所以行政法官的遴选应严于其他法官。笔者认为,行政法官必须通过国家统一司法考试,具有法学(律) 硕士以上学历,且从事法律职业、法律教学研究工作或相关行政工作5 年以上。在行政法官的来源上,应优先选用高等法律院校、法学研究机构的行政法学专家、教授等研究人员和符合行政法官遴选条件的现职行政审判人员以及从事行政诉讼的优秀律师,以实现行政法官的专业化和高素质。

    3.保障行政法院财经体制的独立

    世界上绝大多数国家司法经费都是统一管理的,因为“各地方的司法机关不是地方司法机关,而是国家的司法机关”。而我国,在目前分税制的财政管理体制下,一方面我国的行政机关掌握着整个国家的财权,各级司法机关的经费必须由同级政府决定;另一方面,司法机关在装备、办公条件、办案经费等方面会因各地经济发展及财政收入状况不同而大相径庭,导致了司法机关的财政与地方财政融为一体。在这种情况下,地方司法机关更多地倾向于从发展地方经济的角度去执行法律和行使司法权,而不是着眼于国家法制的统一性和严肃性。因此,我国行政法院建立以后,为防止其地方化,杜绝地方保护主义现象,必须从经费上保障其独立性,使各地方法院无须仰仗地方财政而能独立开展工作,从根本上摆脱其受制于地方政府机关的现状。(参见宋智敏:“论我国行政审判体制困境的对策”载《武汉大学学报》(社会科学版)2009年第5期)

    (三)完善行政诉讼体制的具体做法:

    1.将实质性化解行政纠纷作为我国行政诉讼制度完善的价值与目标。

    在一元政治动员模式之下,结合我国法治初期阶段的限制性规准以及“时空压缩”发展环境的特点,行政审判制度的进一步完善需要重塑行政审判制度的价值追求与目标设定——以行政纠纷的实质性解决为中心。(作为法律学家主要研究对象之一的审判制度,其首要任务就是纠纷的解决。参见棚濑孝雄:《纠纷的解决与审审判制度》,王亚新译,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第1页。)

    以行政纠纷的实质性解决为中心的行政审判价值追求与目标设定是在检视以往行政审判制度设计、建构的价值追求与目标设定的基础上,在反思以往行政审判制度在纠纷化解不力出现大量申诉、上访难题的困惑上,结合我国一元政治动员模式、法治初期阶段以及“时空压缩”的特殊条件下提出来的。将行政纠纷的实质性化解作为现阶段中国行政审判的价值追求与目标设定其应当包含以下含义:

    独立的价值追求体系。行政审判制度的完善应当有其独立的价值追求体系,而不是依附于行政法所强调的价值原则。行政审判制度建构、完善的价值体系应当是:一是以平等价值为基础,保证行政相对人与行政主体在行政审判制度建构当中地位平等,二者能够进行平等的交流、沟通,引入协商性司法,使行政纠纷能在行政相对人与行政主体平等的基础上交流、沟通最终达至合意;二是以利益价值为协调,在行政审判制度建构当中,保障行政相对人能够在平等的基础上对利益分配与利益再分配的愿望观点进行表达,最终与行政主体在利益分配与利益再分配上达至一直观点,而不至于再次引起纠纷;三是以正义价值为依归,正义价值应当是行政审判价值的最高价值,追求其他价值的目的就是为了达至公平实现正义,正义不仅仅是“合法”与“违法”的表象正义,其还涵盖有“矫正正义”、“交往正义”等正义观念。其中“交往正义”指只要当事人在不违背法律的禁止性规定,不损害国家利益与第三人利益等情况下,可以达至合意最终实现“交往正义”。

    纠纷解决的目标设定。行政纠纷的实质性解决作为一种目标设定,其需要《行政诉法》进行及时的修改。建议《行政诉讼法》第一条修改为:“为保证人民法院正确、及时审理行政案件,实质性化解行政纠纷,保护公民、法人和其他组织合法权益,监督行政机关一方行使职权,根据宪法制定本法”。如前文已经论述到行政相对人的利益本身或是行政主体的行政行为本身并不会产生行政诉讼,行政诉讼源自于行政相对人与行政主体在行政法上的权力义务关系的分歧与争议,也就是行政纠纷。实质性解决行政纠纷明确行政相对人与行政主体各自的权利义务,行政诉讼的目的也就达到了。行政相对人的权益也就能够得到保障行政机关的权力运行也能够得到监督。传统的行政诉讼以权利救济与维持和监督行政权的依法行使为目的,过分的强调这二者往往导致“案结事未了”。以合法性审查为标准的行政诉讼审查方式只是从形式上审查具体行政行为是否合法,对合法的予以维持对违法的予以撤销,极少数情况以合理性审查予以变更。这样简单的审查方式往往不能实质性化解行政纠纷。行政相对人的诉求并没有得到有效的申张在纠纷没有解决的情况下,行政相对人从此就走上了上访、申诉的道路。基于此,需要行政审判制度树立实质性化解行政纠纷为目的的观点指导行政诉讼的完善与发展。

    2.扩大行政诉讼受案范围。

    在总结我国行政诉讼实践经验基础上,对行政诉讼的受案范围,提出如下修改建议: (1)采用肯定概括加否定列举的方式规定行政诉讼的受案范围。对于受理行政案件的范围,先予以概括式的说明,然后再以列举的方式说明哪些不属于行政诉讼的受案范围。这种方式可以有效避免肯定列举难以穷尽并且标准不易统一的缺陷,也使得受案范围更加明确。凡是属于概括规定的范围又不属于明确列举排除的范围的,都属于行政诉讼的受案范围。(2)在表述受案范围时,用“行政争议”取代“具体行政行为”。对于我国行政诉讼受案范围的概括规定可以表述为:“自然人、法人或者其他组织和行政机关发生行政争议提起诉讼的,人民法院应当受理。本法规定不予受理的争议除外”。用“行政争议”取代“具体行政行为”符合当前的国际发展趋势;行政争议的含义比行政行为更宽泛,可以适应扩大行政诉讼范围的趋势;法院审理的前提当然是争议的存在,以争议为基本概念确定法院受案范围更符合逻辑。(3)将部分抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围。建议将国务院制定的行政法规、规范性文件以外的其他抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围。将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围符合国际趋势;现行制度中对抽象行政行为的监督既不充分,也缺乏实效;从我国法治现状来看,已经具备将抽象行政行为纳入诉讼范围的条件;将部分抽象行政行为纳入诉讼,也可以在国内化解矛盾,避免引入国际社会,使我国在外交和对外贸易中陷于被动。(4)将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。法院是否受理一个案件,不是根据行为的对象而是根据行为的性质确定的。一个行为是针对普通公民,还是针对公务员,并不能改变行为的本质,更不应该成为法院排除司法裁判权的界限,应当将内部行政行为纳入行政诉讼的受案范围。需要注意的是,并非所有的内部行政行为均应纳入行政诉讼的受案范围,对于高度人性化判断的事项,不应纳入行政诉讼的受案范围。在高等学校与学生的关系方面,涉及大量的此类行为,如考试阅卷、课程安排、作息时间等行为均属于高度人性化判断的行为。高度人性化判断的行为属于行政主体的专属权限范围,而且对其进行审查也超越了法官的能力范围。因此,对于此类事项,不应纳入行政诉讼的受案范围。(参见马怀德:“《行政诉讼法》存在的问题及修改建议”发表于法学论坛2010年第5期)

    3.增设行政诉讼简易程序。

    在社会经济快速发展的当下社会,当事人选择诉讼作为权益救济的途径,很大程度上会考虑所选择的救济途径是否会给其带来最快捷、经济的权益救济。行政审判如果在当下不能给予当事人及时的权益救济,便将会面临着一种自我架空的危险,这也是前一段时间行政诉讼受案相较于民事、刑事最少,而涉及行政诉讼的申诉、信访最多的一个原因。

    2010年11月17日最高人民法院下达了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》法〔2010〕446号,要求试点法院就第一审行政案件中,基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的行政案件,探索适用简易程序。则在之后的一段时间,除探索行政诉讼简易程序之外,还应当对简易程序的探索做出梳理总结,进而在下一次《行政诉讼法》修改当中予以体现,在保障行政诉讼公正的前提下,以给予当事人最快捷高效的权益救济。

    4.重塑合法性审查标准。

    一方面确立实质性审查标准。既要审查法律问题也要审查事实问题。 [6]如履行判决形式针对的两种情形:一是对原告的申请拒绝履行;二是对原告申请的不予答复。前者如民政部门拒绝发给原告抚恤金的案件法院履行判决一般只是责令民政部门依法发给原告抚恤金,由于这一判决并未解决抚恤金的标准和数量问题,因而原告与民政部门之间仍可能为此再度引发行政纠纷。后者如作出答复,肯定或是否定的答复,根据的被告答复的情况作为原告的行政相对人仍然可能因对答复不满意而对其的答复进行诉讼,这也不能从根本上解决行政纠纷。对法律问题法院往往能作出恰当合理的裁判,但对于事实问题因为传统权力运行模式的因素法院的司法权在过去往往是不加以介入的。而行政纠纷很大程度上又是因为事实问题而引起的单纯的判断法律问题合法与否并不能实质性的解决行政纠纷。对事实问题进行审查不是司法权对行政权的代替或是干涉而是为促进行政纠纷的有效、及时解决。根据案件的不同情况如上述发放抚恤金的案件和行政案件中一并审理民事争议的案件,法院就应该积极主动的发挥司法的能动性为化解行政纠纷作出最大的努力。

    另一方面确立合理性审查标准。鉴于行政法治的发展行政权运行领域享有越来越多、越来越大的自由裁量权单纯的合法性审查并不能解决行政纠纷涉及自由裁量权的问题,现行的合理性审查只涉及滥用职权以及行政处罚显示公正的两个方面。但实际上相当多的行政行为从内容上看都存在变更的可能性和必要性。而在相当多的行政行为中却不适用合理性审查标准不适用变更判决,简单的合法性审查并不能实质性的化解行政纠纷。

    5.完善行政诉讼类型。

    行政诉讼类型与行政诉讼判决之间存在着非常紧密的联系。在确定行政诉讼种类划分的标准时,除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外,还应考虑以下因素:行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼客体、进入到行政诉讼程序的行政争议性质、法官在审理行政案件时的权力。在对以上因素进行考虑并借鉴域外经验的基础上,应当在我国现有行政诉讼类型的基础上增加一些诉讼类型。我们主张,将我国的行政诉讼类型划分为:撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等7类。(1)撤销诉讼。撤销诉讼是行政相对人对违法损害其利益的具体行政行为,请求法院予以撤销之行政诉讼。“撤销诉讼可谓行政诉讼之核心,无论诉之类型如何增加,其中最重要者仍非撤销诉讼莫属。”其目的在于由法院以撤销被诉具体行政行为的方法,原则上溯及既往地消灭该具体行政行为的效力,使原告因该具体行政行为被侵害的权利得以恢复。(2)课予义务诉讼。课予义务诉讼(又称为“应为行政处分诉讼”)是行政相对人请求法院命令行政主体做出具体行政行为,或应做出含有特定内容的具体行政行为之诉讼。其目的是原告向被告行政主体依法提出申请,行政主体违法拒绝或不予答复,使其权利受到损害,因此原告欲借助法院的判决,使行政主体做出原告依法请求的具体行政行为。(3)给付诉讼。给付诉讼(又称为“一般给付诉讼”)是请求法院命令行政主体做出具体行政行为以外的给付行为(通常为财产的给付或非公权力行为的非财产性给付行为)。根据给付诉讼标的的不同可以将其分为财产给付之诉和非财产给付之诉。(4)确认诉讼。确认诉讼是行政相对人要求人民法院确认处于争议状态的具体行政行为是否无效、违法以及行政法律关系是否存在的一种诉讼形式。确认判决并不具有创设、变更或撤销的法律效果,其原意也不在于实施强制执行,仅在于确认当事人之间法律关系的争议状态。相对于其他积极的诉讼类型而言,确认诉讼仅具有“补充性”、“从属性”、“次要性”或“后备性”,即只有在其他诉讼类型不得提起时,才可提起确认诉讼。(5)公益诉讼。公益诉讼是指公民为维护公益,就与自己权利及法律上利益无直接利害关系的事项,对于行政主体的违法行为而提起的行政诉讼。对情况较为特殊的公法争议事件,为维护公益,应允许与自己权利无直接法律利害关系的公民就行政主体的违法行为提起行政诉讼。(6)机关诉讼。机关诉讼是指行政主体之间因权限的存在或者行使而发生纷争,由法院通过诉讼程序解决争议的诉讼类型。一旦机关之间就法律权限和法律适用发生纠纷,就应当允许法院进行裁判,只有这样,才能依法划清各机关之间权力的界限,防止越权和滥用职权,并减少由于权限交叉而造成的纠纷,从而提高管理效率。(7)当事人诉讼。当事人诉讼是指有关确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼,是依法律的规定以该法律关系的一方当事人作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。当事人诉讼对于解决当事人之间与行政行为相关的争议具有重要作用。能够更好地解决行政主体与当事人之间的行政纠纷以及民事主体之间的民事纠纷,避免此类纠纷的久拖不决。(参见马怀德:“《行政诉讼法》存在的问题及修改建议”发表于法学论坛2010年第5期)

     6.建构行政诉讼附带民事诉讼机制。

    在实践当中,诸如行政确认、行政裁决往往是行政机关对当事人之间的纠纷进行确认,引发当事人对行政机关的确认裁决不服,而提起行政诉讼的。这样的情况下,法院对行政纠纷进行审理之后,当事人往往需要就其最初的民事纠纷再次提起民事诉讼,对于当事人个体其往往要承担很大的诉讼成本。例如工伤认定行政案件,在现实中劳动者受伤之后,经常会先经历劳动关系仲裁,劳动关系确认的民事一审、民事二审,劳动与社会保障部门的工伤认定,然后又会是用人单位对劳动与社会保障部门的工伤认定不服的行政一审、行政二审,更至于行政再审,最后工伤认定之后,又是劳动者与用人单位就工伤的民事补偿的民事一审、民事二审等等,其在这个过过程中还面临着再审或是执行难等问题。从劳动者受伤到最后劳动者拿到补偿金往往需要两到三年甚至更长的时间。由此探索行政诉讼附带民事诉讼,在诸如工伤认定等涉及民生的行政案件显得尤为必要。

    7.建构行政诉讼协调和解机制,实现行政诉讼由“个体正义”向“交往正义”的价值转变。

    建构行政诉讼协调和解机制需转变传统认为行政案件的审理不适用调解的观点,事实上很多涉及行政行为合理性的行政案件是有协调和解的可能与空间的。在行政执法的过程当中,涉及到大量具有行政机关自由裁量权的行政行为,其在形式上往往亦具有合法性,但在行政机关具有较大裁量权的情况下,许多行政行为合理性便广受质疑。对行政案件进行调解,不是简单的对行政权进行处分,其中还蕴含有行政机关与行政相对人及法官就行政行为进行充分的协商、交流与沟通之后对自身行政行为的自我纠正。当然,在事实中不排除部分行政机关为防止败诉,对当事人进行妥协的情况,但不能因此而因噎废食就对行政诉讼协调和解机制进行全盘的否定,关键的是如何防止行政机关与当事人不正当的合意(恶意)违背法律禁止性规定或是损害第三者利益。

    由此,需要修改《行政诉讼法》第五十条:“人民法院审理行政案件,不适用调解”的具体规定。将其修改为:“人民法院审理行政案件,可适用调解,调解以当事人自愿为前提,并不得违背法律禁止性规定,不得损害国、社会及第三人合法利益”。

    8.力求多元化渠道化解行政纠纷,探索化解行政纠纷的行政调解、行政复议与行政诉讼的联动机制。积极倡导和推进行政机关首长出庭应诉,[《重庆市行政机关行政应诉办法(征求意见稿)》,《办法》共有三十条内容,规定四种情形下行政机关法定代表人应当出庭应诉。(一)重大、复杂诉讼案件;(二)市人大代表、市政协委员旁听的案件;(三)上级交办、督办的案件;(四)行政机关法定代表人认为需要出庭应诉的其他行政诉讼案件。参见http://www.022net.com/2010/3-23/436374332438556.html 最后访问时间2010-10-18]探索邀请人大代表、政协委员等参与庭审,寻求社会各界对行政审判的理解和支持。[参见江必新:2010年5月,《以推进三项重点工作为契机,努力破解行政案件申诉上访难题——在全国法院行政审判工作座谈会上的讲话》]通过出台司法解释、公开审判、案例选编等方式引导公众知法、守法,以及引导行政机关依法行政,亦同时促进法院裁判的科学性和可接受性。通过多渠道方式化解行政争议,目的即是为了促进一种和谐行政法律秩序的建构,以促进社会的公共福祉。

    四.结语

    吾常反思实为想获得破解中国行政法(学)模式之良方。当呼吁“文化自主性”的声音在我国学界此起彼伏时,当行政法学的自主性成为中国行政法学界的公共话题时,至少表明我们的学术要么还没有、要么曾经有但丧失了自主性。中国行政法学界存在的诸如将西方公共行政历史作为中国行政法变革的历史背景、在西方政治理论基础上言说中国行政法问题等大问题似乎使探求其自主性犹如缘木求鱼,“中国”的缺位、“中国特性”的缺乏则为自主性缺失背后更为本质与深层次的问题,因为我们本就是我们,本没有什么“自主性”问题,只有没有了“我们自己”,这个“自主性”问题才会出现。故而,惟勇敢地直面中国公共行政之真实面象,坚实地踩踏于中国现实土壤之上,笃定地从中国问题出发,中国行政法学始能具备一种自我意识。秉持着这一自我意识,我们视域中的行政权将呈现出更为积极与主动之本色,而我们也将超乎西方行政法模式与行政变迁历史而将中国行政法学建立于一个行政权与公民权非对立而行良性互动平台上,并逃脱企图控制行政权之思维窠臼以更积极、更自由的眼光对待行政权、研究行政权以及与之相对应的行政诉讼制度。以此回应“我们究竟需要一个什么样的行政审判制度?”这一涉及行政审判制度前程命运的元命题。


    转自:宪行天下网