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    论单个应受行政处罚行为及其处罚规则(一)

    林沈节

    摘  要:一事不再罚原则已经得到了广泛的认可,但实践中对于“一事”的界定以及处罚仍然十分混乱。“一事”,也即单个应受行政处罚行为,包括自然单个行为和法律上单个行为,而法律上单个行为的认定和处罚争议最大。借鉴刑法理论,可以将法律上单个行为分为牵连行为、连续行为和吸收行为,以确立不同的处罚规则。

    关键词:单个应受行政处罚行为;自然单个行为;法律上单个行为;处罚规则;一事不再罚

    一、引言

    “一事不再罚”原则原为刑法上的概念,来源于美国宪法修正案,意指任何人不能因一次行为受两次以上的刑事处罚。随着法治理念的推进,该原则已成为对国家公权力的一种限制。“一事不再罚”原则也适用于行政处罚领域已不再是争议。但在实践和理论中,对如何界定“一事”与“再罚”却有很多争议。[①]在刑法理论中,“一事”系指“一个具有犯意的行为”而言。[②]而在行政处罚法上,“一事”固指“一行为”而言。[③]该“一行为”是法律上的“一行为”,并非自然状态下的行为动作。所以如何判断行为动作是法律上的一个行为还是法律上的数个行为就成为重点。如案例一:某县一药店购进一批阿莫西林胶囊1000盒,销售了5盒,患者李某购买后发觉该药价格过高,遂向当地物价部门举报。物价局经过调查核实,该批阿莫西林胶囊零售价超过最高限定价,物价局依法对该药店给予了没收违法所得,并处以违法所得三倍罚款的处罚。在物价局调查案件过程中,另有患者反映该阿莫西林胶囊疗效不好,物价部门又将此情况反映给当地药品监管局。药品监管局对该药进行了抽验,经检验含量不足,该批阿莫西林胶囊为劣药。[④]当地药品监管局对该药店的销售药品行为该如何定性、是否能给予该药店行政处罚以及怎样处罚上意见不一。争议焦点在于对该药店的销售药品超过限定价格的行为与销售劣药行为的理解不同,这两个行为同时出现在一个过程之中,定性有一定的困难。该案以及实践中的众多类似案例反应到理论上就是对行政相对人的违法行为的认定问题。

    人们在社会生活中所从事的活动具有多样性,对行为活动中相对人违法行为的认定不能仅从单纯事实角度来观察,需要有明确的法律上的判断标准和依据,才不致产生理解上的不一,也才能使得行政处罚机关作出合法合理的行政处罚决定。

    二、应受行政处罚行为个数的判断[⑤]

    应受行政处罚行为的个数,是指行为人违反行政法律规范的行为在法律上构成应受行政处罚行为的单复数状态。人们在从事各项活动所表现出来的行为,情状复杂,形态不一,反映到法律上也各不相同。行为是由动作来构成,而法律对动作的认定有不同的标准。在行政处罚法中,行为人的违法行为动作构成一个应受行政处罚行为的,包括两种情形,即自然状态下的一个违法行为构成一个应受行政处罚行为和自然状态下的数个违法行为构成一个应受行政处罚行为;行为人的违法行为动作构成数个应受行政处罚行为的,其情形也有两种,即自然状态下的一个违法行为构成数个应受行政处罚行为和自然状态下的数个违法行为构成数个应受行政处罚行为。合法合理地确定一行为[⑥]与数行为对于确保行政相对人的合法权益是必须的,而正确认定应受行政处罚行为个数的首要问题就是判断标准的确定。

    传统上,认为行政处罚与刑罚属于两种不同性质的制裁措施,该学说被称为“异质论”。与此相对的另一种学说认为,该两种处罚具有相同性质,只是在量的方面有所不同。[⑦]行政处罚与刑罚皆是对不法行为之制裁,只是在违法程度上轻重不同而已,刑罚是制裁较重的违法行为,而行政处罚是制裁较轻的违法行为。在第二次世界大战之前,“异质论”为通说,但是在第二次世界大战之后,“异质论”逐渐被扬弃。德国1968年有关违反秩序罚法修改后,“异质论”终失去意义,“同质论”占据了优势地位。

    笔者认为,行政处罚与刑罚之间没有什么实质性的区别,都是国家权力对违法行为的制裁,“同质论”的理论在当下法律体系中是合理的。因为行政处罚与刑法之间具有相同的性质,所以我们可以借鉴刑法罪数理论来判断应受行政处罚行为的个数。但行政处罚与刑罚毕竟有所不同,“因为行政法上关系是以行政机关为主,观察一行为除了行为人外观行为外,尚必须考虑行政法上对该行为所赋予行为人应作为之义务,综合考量之。其次,在行政法上与刑法上不同的是,刑法上只有刑事法院,而行政法上则有不同事务管辖权的行政机关,这些不同事务管辖之机关,其处罚目的若属性相同,则可回归以行为人之行为数为判断是否属于一行为。”[⑧]此外,行政法律规范中的时间、空间等特殊立法技术考虑以及不同的事务管辖机关等特殊因素也会影响应受行政处罚行为个数的认定。[⑨]

    三、单个应受行政处罚行为的类型

    单个应受行政处罚行为分为典型的和非典型两种类型。典型的单个应受行政处罚行为就是纯自然状态下的一个行为,如一个击打行为动作。非典型的单个应受行政处罚行为不仅包括数个行为动作,如数个击打他人的行为动作,也包括实质上的数个行为。

    (一)自然单个行为[⑩]

    自然单个行为由外观上的一个或数个行为动作构成,也即是从自然状态下加以判断。该种类型的应受行政处罚行为有三个判断要素,即单一或同种类的意思表示、时空紧密关联、以第三者的观察为准。[11]自然单个行为有两种形态,一种是一个行为动作构成的单个行为,另一种是数个动作构成的单个行为。前者是指行为人的一个行为意思表示,引起一个意思活动,这种单一行为是最根本的一行为的形态,是一行为最原始的类型。不论是从自然状态观察还是从法律上进行界定,其只有一个动作而已,不可能分割成为数个行为。如行为人以一个意思表示而作出闯一个红灯的行为。后者是指“人类的行为动作,在自然的观察下,即使有复数动作的存在,仍然认为其系一个完整的动作,具有自然考量下的单一评价型态。”[12]持续行为是这种自然单个行为的典型代表,其是指以持续的时间一次实现违反应受行政处罚行为的构成要件的行为。其基本特征有:行为的时间持续且在持续的时间内并没有重大改变,如超载行驶。在持续行为的情况下,尽管行为具有持续性,但并不能改变单个行为的事实。换言之,行为的持续并不增加行为的个数。因此,持续行为是自然单个行为。其基本构成要件包括:第一,必须是一个违法行为;第二,一个违法行为必须持续地侵害一个行政管理秩序;第三,违法行为与不法状态同时持续;第四,必须是从着手实行到行为终了持续一段时间。

    另外,“行为继续”与“状态继续”有所区别,“状态继续”是指完成应受行政处罚行为的构成之后,继续维持违法状态,如违规停车、违规建房等。前者构成要件的实现仍在继续中,而后者构成要件已经实现,只是违法结果仍然存在。

    (二)法律上单个行为

    这类行为和前述自然单个行为的区别在于“其结构不但在行为的外观上,系属于复数,且在规范的侵害上,亦是复数,然在行为的整体结构上,却具有特殊的性质,评价上仍有必要将其视为单一。”[13]因此,法律上单个行为着重于法律上的意义,而与自然状态下行为是否单一,并无必然的关系。牵连行为、吸收行为和连续行为是典型的法律上单个行为。

    1.牵连行为

    刑法上的牵连犯,是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。也就是说,行为人本来仅犯一罪,可是犯该罪的方法行为或结果行为,另犯其他罪名。因此二罪之间具有方法(或手段)与目的,或原因与结果的牵连关系,故称之为牵连犯。[14]牵连犯的成立至少也需要两个以上的行为,彼此之间具有牵连关系,且两个行为分别符合犯罪的构成要件,所以无论是从行为角度还是构成要件角度其都具有数罪性。[15]刑法关于牵连犯的规定,台湾法学界及实务界均不赞同在行政处罚上适用。[16]台湾刑法理论中对牵连犯也有不同的观点。2005年台湾地区“刑法修正案”中将有关条款作了修正。[17]我们在文中继续用这些术语是为了行文的方便,毕竟在大陆法学界,这种分类还是通说,为大家所认同。

    牵连行为是指实施某一违法行为,其方法行为或结果行为又构成其他的应受行政处罚行为的情形。牵连行为的构成要件包括:第一,牵连行为以实施一个违法行为为目的的。行为人为了该目的而实施了另一方法行为或结果行为,该方法行为或结果行为又构成了另一个应受行政处罚的行为。牵连行为的目的只有一个,另一个应受行政处罚行为是围绕该目的实施的。第二,牵连行为必须有两个以上行为。两个以上的行为,是指可以独立成为应受行政处罚行为的违法行为,即原因行为与结果行为或者方法行为与目的行为,都是应受行政处罚行为。第三,数个行为之间有牵连关系。对两种行为的牵连关系,应当从主观和客观两个方面出发来认定。第四,数个行为构成不同的应受行政处罚行为。该数个行为各自均符合不同的法律规定的应受行政处罚的构成要件,均应受行政处罚,否则,并不构成一个牵连行为。如案例二:于某(女,32岁)经人介绍与某研究院检测所男青年秦某相识,并建立恋爱关系。两人相处一段时间后,秦某提出分手,于某当时表示同意。但过后于某经常找借口给秦某打电话,两人多次发生争吵。后来于某到检测所吵闹,所里安排工作人员吴某与于某谈话,劝其不要影响检测所正常的办公秩序,但于某不听,私自从吴某的办公室抄取检测所各个办公室的电话。同年4月16日,于某又到检测所业务室吵闹,持续2个小时。从此以后,于某多次给检测所各办公室打骚扰电话,每天早8时至晚8时不停地拨打,最多每天拨打100余个电话,对接电话的人进行漫骂,并于同年5月起给研究院党委书记米某打电话进行人身漫骂,时间一直持续到同年7月份。同年11、12月期间,于某又5次用自己的手机拨打公安局“110”报警服务台电话,均谎报检测所办公室有人闹事,吴某被砍伤。民警出警后查无此事。同年12月24日,于某被公安机关抓获,某分局按扰乱单位办公秩序对其行政拘留15日。[18]本案中,于某连续地实施了对检测所的办公秩序进行干扰的行为,还连续地多次地拨打“110”电话谎报案件的行为。前面的行为违反了《治安管理处罚法》第23条第1项的规定,[19]实施了扰乱单位秩序的行为;后面的行为违反了也违反了该项的规定,扰乱了公安机关的工作秩序。[20]表面上看来,于某的行为构成两个应受行政处罚行为,即扰乱公安机关的正常工作秩序与扰乱事业单位的工作秩序。但是在本案中于某的在拨打“110”报警服务电话的行为时的主观故意仍然是扰乱检测所的正常工作秩序,其实施该行为的目的仍然没有改变。根据上述理论,于某实施的两个行为之间存在着牵连关系,应按照一个行为进行处罚。

    2.吸收行为

    吸收行为是指数个应受行政处罚行为,其中一个应受行政处罚行为吸收其他的应受行政处罚行为,仅成立一个应受行政处罚行为。一个法律规定的应受行政处罚行为的情形包括另一个法律规定的应受行政处罚的情形。其构成要件包括:第一,必须具有数个行为。这是吸收行为的前提。因为吸收行为的特点是一个行为吸收其他行为,如果没有数个行为,也就无从谈起一个行为吸收另一个行为。同时具有吸收关系的数个行为都必须是应受行政处罚行为,即每个行为都符合法律的规定构成一个应受行政处罚行为。第二,数个行为之间具有吸收关系。所谓吸收是指一个行为包容其他行为,只成立一个应受行政处罚行为,其他构成应受行政处罚行为的违法行为已失去独立存在的意义,不再予以处罚。一个违法行为之所以能够吸收其他违法行为,是因为这些违法行为通常属于实施某种应受行政处罚行为的同一过程,彼此之间存在着密切联系。

    吸收行为主要有以下几种类型:第一,重行为吸收轻行为。这里指的行为轻重,主要是根据行为的性质来区分的,重行为在行为性质上较轻行为严重,前后行为有轻有重,轻行为应被重行为吸收。第二,实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段,尽管并非每个应受行政处罚行为都有预备行为,但是许多应受行政处罚行为往往是经过预备行为转入实行行为的。在这种情况下,预备行为被实行行为吸收,仅对实行行为予以处罚。第三,主行为吸收从行为。所谓主行为和从行为,是根据共同违法行为人在共同违法中的分工和作用区分的。主要是将实行行为与教唆行为、帮助行为相比,实行行为是主行为,教唆行为和帮助行为是从行为。教唆行为与帮助行为相比,教唆行为是主行为,帮助行为是从行为。这里的实行行为、教唆行为和帮助行为都应由同一个行为人实施,非同一个违法行为人实施的不具有吸收性。

    3.连续行为

    连续行为是指在某一密切的时间、空间范围内,以同一方式重复实施违反行政法律规范的行为。其基本构成要件有:第一,具有数个性质相同的违法行为。既然称为连续行为,原则上必须是两个以上的个别实施行为,特别是这些违法行为应具有相同的性质,才能体现出行为间的连续性。第二,所有的单个行为均符合应受行政处罚行为的构成要件。相对于自然的单一行为,连续行为是独立的单个实施行为的综合。因此,其单个行为必须符合应受行政处罚行为的构成要件,否则这些行为不构成连续行为。第三,具有整体故意。行为人预计实施数个违法行为,这数个违法行为都是在行为人的故意范围内容之内的。如果某些行为是由于过失引起的,则不符合该条件,不能构成连续行为。第四,数个违法行为具有连续性。客观上数个违法行为具有连续性表现为,数个行为的性质相同、手段类似和时间上前后具有连贯性。

    单个应受行政处罚行为的类型包括以上几种,对于这几种不同类型的单个行为,法律上并未统一规定处罚规则。对于特定行为法律有特定规定时,一般应遵循一定的处罚规则。


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